Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Execução Fiscal Nº 5000056-47.1998.8.27.2731/TO
RÉU: JOSÉ CARLOS FRUGERI E IRMÃOS LTDA
ADVOGADO(A): ROSIMAR BORBA DE MIRANDA (OAB TO007701)
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo ESTADO DO TOCANTINS em face de JOSÉ CARLOS FRUGERI E IRMÃOS LTDA e DIVINO ETERNO FRUGERI, ambos devidamente qualificados nos autos.
No evento 90, o executado opôs exceção de pré-executividade, sustentando a nulidade da citação editalícia, ao argumento de que não foram esgotadas as modalidades ordinárias de citação antes da expedição do edital.
Devidamente intimada, a Fazenda Pública Estadual apresentou impugnação no evento 96, pugnando pela rejeição da exceção, sob o argumento de regularidade da citação editalícia e de interrupção do prazo prescricional.
É o relato do necessário. DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Com efeito, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal quando possui em seu bojo matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, tal como determina a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.
In casu, os excipientes alegam a nulidade da citação por edital, bem como, a prescrição do crédito tributário ante a inércia em localizar bens do executado a fim de satisfazer o crédito, no que passo à análise.
DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL
No caso em comento, noto que após a tentativa frustrada de citar a parte executada por meio de Oficial de Justiça, o ente exequente já apresentou pedido de citação por edital dos executados, que foi prontamente atendido.
Ora, nenhuma outra diligência foi empreendida pelo fisco estadual, de modo que, no presente caso, se torna possível a nulidade da citação por edital, uma vez que o Estado do Tocantins não exauriu os meios possíveis para localizar a executada.
Destarte, os membros do Tribunal da Cidadania têm firmado entendimento segundo o qual a citação por edital, na execução fiscal, somente é possível quando demonstrado que o exequente tomou efetivas providências a fim de localizar o atual endereço do executado, quando ele não mais se encontrar no endereço correspondente ao seu domicílio, nos termos da Súmula nº 414/STJ: "a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.
Sendo assim, entendo que o reconhecimento da nulidade da citação por edital é a medida necessária.
Ilustrando:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO A QUO QUE ACOLHEU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DA PARTE DEVEDORA. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – A exceção de pré-executividade é incidente processual de defesa do executado e, ainda que não possua previsão legal, sua utilização encontra amparo na jurisprudência e na doutrina, desde que se limite às matérias que não demandem dilação probatória. 2 – Por sua vez a citação viabiliza a materialização de diversos imperativos constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa. Já a citação por edital é medida extremamente gravosa, aplicável tão-somente após a comprovação do esgotamento de todos os meios para localização do réu. 3 – Deste modo, não tendo o ente exequente promovido o prévio esgotamento de diligências no sentido de localizar a parte executado, pleiteando desde logo a citação via edital, deve ser mantida a r. decisão que acolheu a exceção de pré-executividade e tornou sem efeito a citação editalícia, porquanto não frustradas as demais modalidades - Súmula 414 do STJ. 4 – Recurso conhecido e improvido (TJTO, Agravo de instrumento nº 0011441-67.2021.8.27.2700, Relatora Desembargadora Jacqueline Adorno, julgado em 01 de dezembro de 2021).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO. 1. É pacífica a orientação, firmada pela Primeira Seção do STJ e consubstanciada na Súmula 414/STJ, de que "a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça" (REsp 1.103.050/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 6/4/2009). 2. Tal precedente, contudo, deve ser interpretado à luz da jurisprudência há muito consolidada nesta Corte de Justiça no sentido de que a citação por edital, na execução fiscal, é medida excepcional, em razão disso só é admitida após esgotados os meios reais de localização da parte demandada. Precedentes: AgInt no AgInt no AREsp 1.665.820/PB, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT, DJe 20/05/2021; AgInt no REsp 1.852.706/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 18/12/2020; e AgInt no AREsp 1.662.782/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15/12/2020. 3. Hipótese em que o Tribunal Regional indeferiu o pedido de citação por edital por entender que não foram esgotadas as tentativas de intimação pessoal dos executados, de modo que a inversão do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância recursal, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1937970/GO, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 27/08/2021)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DAS MODALIDADES DE CITAÇÃO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE ACOLHEU A OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E DECRETOU A NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL E DOS ATOS PROCESSUAIS POSTERIORMENTE PRATICADOS. DESCABIMENTO. DECISÃO ACERTADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Segundo o disposto no art. 8º, da lei n. 6.830/30 (lei de execução fiscal), a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando frustradas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes do STJ (REsp n. 1.103.050/BA - recurso repetitivo). 2. A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Súmula n. 414/STJ. 3. Em reverência aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CRFB), a citação deve ser, em regra, feita na pessoa do devedor, de modo que as outras modalidades de citação somente são admitidas em situações excepcionais. Assim, a citação por edital, onde a ciência do executado é ficta, somente deve ocorrer em situação excepcional, caracterizada pelo prévio esgotamento de tentativas das outras modalidades de citação, com diligências realizadas ou requeridas pelo credor para a localização do devedor. Precedentes do TJTO. 4. É nula a citação por edital realizada em ação de execução fiscal sem o prévio esgotamento de outras modalidades de citação pessoal. 5. Agravo de instrumento conhecido e improvido. (AI 00140374420198270000 – TJTO – Desa Etelvina Maria Sampaio Felipe, j. em 05.06.2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO VIA EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DE MEIOS PARA CITAÇÃO PESSOAL. MEDIDA EXCEPCIONAL ADOTADA DE FORMA PREMATURA. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1- Em respeito aos princípios do contraditório e do devido processo legal, a citação deve ser, em regra, feita na pessoa do réu, somente admitida por outra forma em casos excepcionais, devidamente caracterizados, sobretudo a citação via edital, na qual a ciência deste é ficta, pelo que deve ser precedida do esgotamento de tentativas das outras modalidades de citação, com diligências realizadas ou requeridas pelo autor para localização da parte adversa. 2- Não tendo o autor promovido o prévio esgotamento de diligências no sentido de localizar o réu, pleiteando desde logo a citação via edital, deve ser reformada a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, tornando sem efeito a citação por edital, porquanto não frustradas as demais modalidades - Súmula 414 do STJ. 3- Agravo de instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento 0013173-20.2020.8.27.2700, Rel. JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, GAB. DO DES. AMADO CILTON, julgado em 25/11/2020, DJe 16/12/2020 07:56:50)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAR O DEVEDOR. NULIDADE RECONHECIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O artigo 8º da Lei nº 6.830/80 estabelece que na execução fiscal a citação do executado se dará por correio, por oficial de justiça ou por edital. 2. O STJ editou a súmula 414 estabelecendo que "A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades" 3. A Primeira Seção do STJ, competente para julgar matéria tributária, confere interpretação extensiva à súmula 414/STJ e, no seu entender, o referido enunciado sumular deve abarcar a situação em que a inexecução da citação por oficial de justiça estiver relacionada com a ausência das diligências necessárias à persecução do devedor. 4. Para determinar a citação por edital, de menor efetividade e maior custo para a máquina judicial, é necessário o exaurimento das diligências que precedem a citação por oficial de justiça -Resp. 1.050.314/RJ, julgado em 09/05/2017. 5. Na espécie, sem que fossem esgotadas as tentativas de localização de endereço válido dos devedores, foi realizada a citação por edital, medida que não se amolda à súmula 414/STJ. 6. Recurso conhecido e não provido.
(Agravo de Instrumento 0010527-37.2020.8.27.2700, Rel. ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE, GAB. DA DESA. ANGELA PRUDENTE, julgado em 25/11/2020, DJe 04/12/2020 16:46:33)
Desta feita, a nulidade do edital de citação do evento 1 - PET2 pág. 6 é patente.
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Reconhecida a nulidade da citação editalícia, passa-se à análise da prescrição ordinária do crédito tributário.
Dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”
À época do ajuizamento da presente execução fiscal, anterior à vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o art. 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional prevê que a prescrição se interrompe “pela citação pessoal feita ao devedor”. Somente com a alteração promovida pela Lei Complementar nº 118/2005 é que o despacho que ordena a citação passou a constituir marco interruptivo da prescrição.
Desse modo, tratando-se de execução fiscal ajuizada antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o simples despacho citatório não interrompeu a prescrição, sendo necessária a citação válida do devedor dentro do prazo quinquenal.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins decidiu:
EMENTA: DIREITO PÚBLICO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESPACHO CITATÓRIO ANTERIOR À LC Nº 118/2005. NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA DE MARCO INTERRUPTIVO NO PRAZO QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação cível interposta pelo Estado do Tocantins contra sentença que reconheceu a prescrição e extinguiu execução fiscal de ICMS, ajuizada em 1996, em razão da inexistência de citação válida dos executados em tempo hábil, nos termos do art. 174 do CTN, com redação anterior à LC nº 118/2005.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão:(i) saber se, em execuções fiscais ajuizadas antes da vigência da LC nº 118/2005, o despacho que ordena a citação do devedor é suficiente para interromper o prazo prescricional; e(ii) saber se, diante das diligências alegadas pelo exequente e da demora na efetivação da citação, é aplicável a Súmula 106 do STJ para afastar a prescrição.
III. Razões de decidir
3. O despacho citatório foi proferido antes da vigência da LC nº 118/2005, aplicando-se a redação original do art. 174, I, do CTN, que exige a citação válida do devedor como marco interruptivo da prescrição.
4. A primeira citação válida somente ocorreu muitos anos após a constituição do crédito tributário, ultrapassando o prazo quinquenal sem qualquer causa eficaz de interrupção ou suspensão.
5. A alteração promovida pela LC nº 118/2005 não se aplica retroativamente quando o despacho citatório é anterior à sua vigência.
6. A Súmula 106 do STJ não incide quando a demora não decorre exclusivamente da atuação do Judiciário, havendo contribuição da exequente para a paralisação do feito.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento:"1. Em execuções fiscais ajuizadas antes da vigência da LC nº 118/2005, o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, sendo indispensável a citação válida do devedor.2. Transcorrido prazo superior a cinco anos entre a constituição do crédito tributário e a citação válida, sem causa interruptiva ou suspensiva, impõe-se o reconhecimento da prescrição.3. A Súmula 106 do STJ não se aplica quando a inércia da Fazenda Pública contribui para a morosidade do feito."
Dispositivos relevantes citados:CTN, art. 174, caput e parágrafo único, I (redação original);CPC/2015, arts. 487, II, e 85, §11.
Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 999.901/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/06/2009;STJ, AgInt no REsp 2.047.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17/08/2023;TJTO, Apelação Cível nº 5000094-49.2004.8.27.2731, Rel. Des. Márcio Barcelos Costa, j. 21/05/2025;TJTO, Apelação Cível nº 5008282-91.2013.8.27.2706, Rel. Des. João Rigo Guimarães, j. 05/02/2025.
No caso concreto, a execução fiscal foi ajuizada apenas em 08 de junho de 1998 e considerndo que a citação editalícia realizada nos autos é nula e não houve citação válida anterior apta a interromper a prescrição, o prazo prescricional consumou-se em 2003.
As providências posteriores adotadas no curso do feito não possuem o condão de afastar a prescrição já consumada, especialmente porque, no regime anterior à Lei Complementar nº 118/2005, o despacho citatório não produzia efeito interruptivo, sendo indispensável a citação válida do devedor.
Desse modo, reconhecida a nulidade da citação editalícia e inexistindo citação válida apta a interromper o prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da prescrição da presente execução fiscal.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.229, firmou a tese de que “à luz do principio da causalidade, não cabe fixação de honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade é acolhida para extinguir a execução fiscal em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/1980.”
Assim, torna-se incabível a condenação em honorários advocatícios no caso em comento.
Nesse sentido, veja-se a jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA NOS TERMOS DO ART. 40 DA LEI Nº 6.830/1980. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 1.229 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Tocantins contra sentença que extinguiu a execução fiscal, devido à prescrição intercorrente, reconhecida com fundamento no art. 40 da Lei nº 6.830/1980. O Juízo a quo condenou a parte exequente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15%. No recurso, o ente estatal requer a exclusão da condenação ao pagamento de honorários.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em determinar se é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em execução fiscal extinta por prescrição intercorrente nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.229 (REsp nº 2046269/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 15/10/2024), fixou a tese de que "à luz do princípio da causalidade, não cabe fixação de honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade é acolhida para extinguir a execução fiscal em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/1980".
4. A tese fixada no Tema 1.229 do STJ é vinculante e aplica-se ao caso concreto, excluindo a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que tenha havido resistência ao reconhecimento da prescrição intercorrente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e provido.
6. Sentença parcialmente reformada.
Tese de julgamento:
1. À luz do Tema 1.229 do STJ, não cabe fixação de honorários advocatícios quando a execução fiscal é extinta por prescrição intercorrente, reconhecida com fundamento no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, ainda que a parte exequente tenha resistido ao pleito do executado.
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 85 e 924, V; Lei nº 6.830/1980, art. 40.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 2046269/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Tema 1.229, DJe 15/10/2024.TJTO, Apelação Cível nº 5000068-79.2011.8.27.2707, Rel. Pedro Nelson de Miranda Coutinho, julgado em 27/11/2024; TJTO, Apelação Cível, 5000136-86.2008.8.27.2722, Rel. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER, julgado em 18/12/2024.
(TJTO, Apelação Cível, 5000509-63.2012.8.27.2727, Rel. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER, julgado em 18/03/2025, juntado aos autos em 27/03/2025 15:48:45)
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. TEMA 1.229/STJ. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não se olvida que uma vez configurada a prescrição intercorrente para o redirecionamento da Execução Fiscal, contra os sócios, em atenção ao Tema 444/STJ, deve ser reconhecida a prescrição para a cobrança do crédito somente a eles. Entretanto, no caso em exame, não há que se falar em fixação de honorários de sucumbência.
2. Ao julgar o Tema 1.229, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que, "à luz do princípio da causalidade, não cabe fixação de honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade é acolhida para extinguir a execução fiscal em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente, prevista no artigo 40 da Lei 6.830/1980".
3. Recurso conhecido e não provido.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0016051-73.2024.8.27.2700, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, julgado em 18/12/2024, juntado aos autos em 19/12/2024 17:26:39)
III - DISPOSITIVO
Ante ao exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade oposta pela parte executada.
a) TORNO sem efeito o Edital de Citação expedido publicado no evento 1 (PET2 pág. 6);
b) RECONHEÇO a PRESCRIÇÃO da presente execução fiscal, nos termos da redação do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional;
c) EXTINGO o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil c/c artigo 156, inciso V do Código Tributário Nacional.
Sem custas. Sem honorários.
Transcorrido o prazo recursal, promova-se o desfazimento de quaisquer atos restritivos impostos aos bens de propriedade da parte executada. Caso a constrição recaia sobre bem imóvel, oficie-se o CRI determinando o seu cancelamento, cuja averbação ficará condicionada ao prévio recolhimento dos respectivos emolumentos pela parte interessada.
Caso seja interposto recurso de apelação: I) intime o apelado para apresentar contrarrazões, no prazo de lei; III) após, remeta os autos ao TJTO, com as homenagens de estilo (CPC, art. 1.010, § 3º).
Após o trânsito em julgado, arquive-se com as cautelas de praxe.
Intimem-se. Cumpra-se.
Paraíso do Tocantins/TO, data certificada pelo sistema.