Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Execução Fiscal Nº 5000054-26.2006.8.27.2722/TO
EXECUTADO: GERSON BRUCH
ADVOGADO(A): JOAO GABRIEL SPICKER (OAB TO006584)
DESPACHO/DECISÃO
I- RELATÓRIO
Foi apresentada exceção de PRÉ-EXECUTIVIDADE, em desfavor da Fazenda Pública (evento 96, EXCPRÉEX1).
Alega, em apertada síntese, o que se segue: ilegitimidade passiva diante da ausência de notificação do executado GERSON BRUCH no processo administrativo e prescrição intercorrente.
Após, foi dada oportunidade à Fazenda Pública para se manifestar, tendo a mesma refutado todos os argumentos expendidos pelos excipientes, pugnando, ademais, pelo indeferimento da mesma.
É o relato do necessário. DECIDO.
II- FUNDAMENTAÇÃO
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Inicialmente, cumpre observar que a Exceção de Pré-executividade constitui meio de defesa pela parte executada, não disciplinada pela legislação processual, que prescinde de garantia do juízo e pela qual é possível alegar matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.
Segundo a jurisprudência do STJ, é viável a exceção de pré-executividade, em sede de execução fiscal, também para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não haja necessidade de dilação probatória. Senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN.1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória. 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese,circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio,prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa".Agravo regimental improvido.” grifei
(STJ, AgRg no REsp 1.265.515/SP, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/02/2012, T2 - SEGUNDA TURMA)
In casu, no momento em que o sócio executado opôs a exceção, colacionou as provas que julgou necessárias, tornando dispensável eventual dilação probatória acerca da matéria aventada, portanto, resta forçoso concluir pelo seu conhecimento, uma vez que ela preenche os requisitos de admissibilidade estabelecidos em nossa jurisprudência.
Superada tal questão, passo a análise da matéria alegada.
No respeitante à responsabilização do sócio da sociedade empresária devedora, cumpre salientar que a questão debatida restringe-se à incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, pelo qual seriam solidariamente responsáveis pelo pagamento dos tributos perseguidos pelo Fisco estadual devido a atos praticados dolosamente com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto.
Nesse ponto, não se olvida que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN [...]; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 11.966.537/MG, ministro Luiz Fux, publicado em 22/02/2011).
Contudo, na espécie, verifico que o sócio GERSON BRUCH sequer foi citado nos autos dos processos administrativos.
Depreende-se, portanto, que, apesar do nome do sócio constar nas CDAs e de ter sido incluído conjuntamente com a pessoa jurídica no processo de execução fiscal originário, não fez o sócio parte dos processos administrativos onde imposta a penalidade, e, por conseguinte, não exerceu seu respectivo direito ao contraditório e à ampla defesa.
Nesse contexto, para a incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, a falta de notificação do sócio no âmbito do processo administrativo torna indevida a inclusão superveniente de seu nome na Certidão da Dívida Ativa (CDA), resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurar no polo passivo como parte solidariamente responsável, por ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Tal conclusão, ademais, não contraria o entendimento firmado pelo STJ no julgado destacado acima, pois uma coisa é a possibilidade de inclusão do sócio no processo de execução fiscal por estar com o nome na CDA e outra coisa, bem diferente, é o seu nome constante no referido título sem que tenha feito parte do processo administrativo, ofendendo, portanto, as balizas do devido processo legal naquele âmbito.
Sobre a temática, segue precedente bastante elucidativo do Egrégio Tribunal de Justiça capixaba:
“EMENTA: (...) 2. A inclusão na Certidão de Dívida Ativa do nome do sócio administrador a ser responsabilizado pelo pagamento do tributo inadimplido é condicionada a previsão legal da responsabilização e a prévio procedimento administrativo fiscal, no qual se apura a responsabilidade do gerente/administrador, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa. [...] 3. Assim, como corretamente asseverado pelo magistrado sentenciante, a inclusão de sócio na Certidão de Dívida Ativa nos casos em que Administração Pública imputa a prática de ato ilícito à sócio-gerente somente pode ocorrer se precedida de processo administrativo em que fique comprovado o ato ilícito praticado pelo sócio. (...).” (TJES, 2ª Câmara Cível, APL 0001475-19.2011.808.0030, da relatoria do desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, publicado em 19/09/2018)
Igualmente, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça, confira-se:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO. INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO TOCANTINS. POSSIBILIDADE. TESES FIXADAS NO TEMA 1.002. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para fins de incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, a falta de notificação dos sócios no âmbito do processo administrativo tributário torna indevida a inclusão superveniente de seus respectivos nomes na CDA, resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurarem no polo passivo como partes solidariamente responsáveis, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Precedente dos tribunais. 2. No caso em apreço, observa-se que a execução fiscal proposta na origem decorre de crédito não tributário, consubstanciado em penalidade imposta pelo PROCON-TO em decorrência de infração às normas consumeristas pela empresa na qual a agravada figura como sócia, e, após constituído o crédito em definitivo, pelo não pagamento da obrigação tributária, em nada se relacionando, ainda que indiretamente, com o disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional. Além disso, sequer foi citado o nome da sócia da empresa reclamada nos autos do processo administrativo. 3. Desse modo, apesar de o nome da sócia constar na CDA e de ter sido incluído conjuntamente com a pessoa jurídica no processo de execução fiscal, não fez ela parte do processo administrativo, e, por conseguinte disso, não exerceu seu respectivo direito ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual se mostra indevida sua inclusão como na CDA como devedora coobrigada. 4. Vencido na demanda em que a parte vencedora é patrocinada pela Defensoria Pública, o Estado do Tocantins deve pagar honorários sucumbenciais, os quais deverão ser revertidos a um fundo para estruturação daquela instituição, vedado o rateio entre os membros - STF no Tema 1.002. 5. Recurso não provido. (TJTO, Agravo de Instrumento, 0016631-40.2023.8.27.2700, Rel. ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 14/05/2024, juntado aos autos em 27/05/2024 11:09:28)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO. INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU ACERTADA E MANTIDA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso, tem-se que a inobservância ao devido processo administrativo que formalizou a CDA que dá guarida à execução fiscal, sobremodo em relação à ausência de notificação no processo administrativo tributário do sócio atribuído como corresponsável, é causa patente de nulidade de grande estatura, importando sua análise quando juntada a cópia integral do referido contencioso no conhecimento da exceção de pré-executividade, pois pautada em prova pré-constituída. 2. Uma vez instaurado para apurar a responsabilidade das sócias e assim autorizar a inclusão do nome destas na certidão de dívida ativa, é necessário oportunizar a elas o exercício do contraditório e a ampla defesa, direito que somente seria possível a partir da ciência das interessadas acerca da existência do processo administrativo. 3. Recurso improvido.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0008997-90.2023.8.27.2700, Rel. Des. JOAO RIGO GUIMARAES, julgado em 16/08/2023, juntado aos autos 17/08/2023)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISPENSÁVEL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE. SÚMULA 436/STJ. INCLUSÃO DA SÓCIA-GERENTE COMO COOBRIGADA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSENTE NOTIFICAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco". Assim, tratando-se de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, após a constituição do crédito pela declaração do contribuinte, sobreviria a inscrição em dívida ativa, dispensando-se a instauração de procedimento administrativo em relação à empresa contribuinte; mas não quanto à responsabilização dos sócios. 2. Com efeito, o mero inadimplemento do débito tributário não é suficiente para responsabilizar de forma solidária o sócio-gerente, conforme enunciado da Súmula 430 do STJ. Logo, não se pode presumir a legitimidade da CDA, visto que atrelada à presunção de que precedida de regular procedimento administrativo para apuração da responsabilidade do sócio-gerente, cujo nome figura na CDA, na forma do art. 135 do Código Tributário Nacional. 3. No caso, dos documentos anexos ao processo originário, verifica-se que o procedimento administrativo tramitou somente em relação à pessoa jurídica devedora principal; sem que ocorresse apuração dos atos da sócia-gerente que enseje a imputação da responsabilidade pelo pagamento do tributo devido pela sociedade empresária. Além disso, não houve notificação da recorrente, a fim de oportunizar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, antes de incluir o respectivo nome como corresponsável na CDA. 4. Portanto, denota-se vício na formação da CDA que incluiu o nome da sócia/agravante como coobrigada, devido à irregularidade no procedimento administrativo, que não oportunizou a sua defesa, com ofensa às garantias constitucionais previstas no art. 5º, LV, da CF. Assim, a decisão a quo deve ser reformada, para acolher a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva da excipiente e, por conseguinte, excluí-la do polo passivo da Execução Fiscal. 5. Recurso conhecido e provido.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0013947-79.2022.8.27.2700, Rel. Des. EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER, julgado em 22/03/2023, juntado aos autos 30/03/2023)
Assim, considerando que o excipiente não integrou o processo administrativo que culminou na constituição do crédito e na posterior inscrição em dívida ativa, não lhe tendo sido assegurados o contraditório e a ampla defesa, revela-se indevida a sua inclusão como corresponsável nas Certidões de Dívida Ativa que instruem a presente execução fiscal. Desse modo, resta configurada sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda executiva.
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
O excipiente alega a ocorrência de prescrição intercorrente, que é prescrição endoprocessual aquela que ocorre após o ajuizamento da execução fiscal quando há inércia da parte exequente ou quando não é localizado o executado ou bens passives de penhora.
Diz o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais (LC 6.830/80):
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009).
Sobre a prescrição intercorrente nas execuções fiscais decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp n. 1.340.553 (Temas 566, 567, 568, 569, 570 e 571), apreciado na forma da sistemática do artigo 1.036 do novo CPC:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
(PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(STJ - REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/10/2018).
No presente caso, a execução foi ajuizada em 22/02/2006. Contudo, em 02/03/2017 (evento 23, PET1), o executado compareceu espontaneamente aos autos, circunstância que supre a falta ou eventual nulidade da citação, nos termos da legislação processual civil. Dessa forma, considera-se aperfeiçoada a citação do executado naquela data, para todos os efeitos legais.
No caso dos autos, já na vigência da lei 118/2005 (9/6/2005), a prescrição intercorrente começa a fluir logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis:
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item (...) 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
Não obstante, para a prescrição intercorrente, não há contagem do prazo prescricional se a demora ou atraso no andamento processual se deu por culpa do Poder Judiciário.
Conforme se observa do andamento processual a Fazenda Pública tomou ciência da frustração da citação em 18/12/2006 (evento 1, OUT3, fl. 14), todavia a análise de cada uma das movimentações processuais deixa claro que entre 26/07/2007 e 11/09/2013 o feito ficou paralisado por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça. Portanto, a morosidade dos serviços judiciários não pode beneficiar a parte que descumpre com suas obrigações tributárias.
Assim, no caso em análise, não se verifica a ocorrência de prescrição, porquanto não houve paralisações consideráveis em seu andamento por culpa exclusiva da parte credora, que sempre compareceu nos autos quando chamada, postulando por diligências, na busca de citar a parte executada, atraindo a incidência da súmula 106 do STJ, verbis:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO E REMESSSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO NÃO EFETIVADA. DEMORA NA CITAÇÃO DO EXECUTADO. MOROSIDADE ATRIBUÍDA À MÁQUINA JUDICIÁRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 106 DO STJ. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 496, § 1º, DO CP. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Remessa necessária não conhecida com fundamento no art. 496, § 1º, do CPC, tendo vista a interposição de recurso de apelação pela Fazenda Pública. Já o apelo voluntário deve ser conhecido, já que restam presentes os requisitos de sua admissibilidade. 2- O julgador singular, na sentença recorrida, considerando a não consumação do ato citatório e transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a constituição dos créditos tributários, declarou a prescrição. 3 - Contudo, verifico que, no transcorrer do processo, a Fazenda Pública Municipal não restou desidiosa, uma vez que promoveu as diligências que lhe seriam exigíveis para o andamento do feito. 4 - Incide na espécie o Enunciado n.º 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência." 5 - Recurso apelatório conhecido e provido para determinar o retorno dos autos à origem para regular tramitação. Remessa necessária não conhecida. (Apelação/Remessa Necessária 5000092-45.2005.8.27.2731, Rel. JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, GAB. DA DESA. JACQUELINE ADORNO, julgado em 10/03/2021, DJe 18/03/2021 18:17:54)(g.n.)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ABANDONO DE CAUSA NÃO CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO RECONHECIDA. NULIDADE DE CITAÇÃO INEXISTENTE. TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se o agravante contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada. Sua tese gira em torno da alegação de abandono de causa, o que geraria a extinção, prescrição intercorrente, nulidade de citação e ilegitimidade passiva. 2. A exceção de pré-executividade é cabível quando, simultaneamente, a matéria puder ser conhecida de ofício pelo juiz e não houver a necessidade de dilação probatória. Súmula 393 do STJ. 3. A prescrição intercorrente é aquela que se verifica no curso da demanda, após seu ajuizamento, quando o credor fica inerte na prática de atos processuais, permitindo a paralisação do processo injustificadamente. 4. Para extinção do processo por abandono, faz-se necessária a demonstração de que o Exequente teve a intenção de abandonar o processo, o que não ocorreu.
5. No caso em comento, o nome do agravante está inserido na Certidão de Dívida Ativa - CDA. Logo, em tese, o credor identificou corretamente os sujeitos passivos da obrigação tributária, uma vez que a ação de execução fiscal foi proposta contra pessoas que detinham o fato gerador do tributo.
6. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de legitimidade. Logo, contestá-la demanda prova o que inviabiliza o manejo de Exceção de Pré-Executividade.
7. Desse modo, os argumentos expendidos pelo agravante não estão em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem sido no sentido de ser perfeitamente possível o redirecionamento da execução fiscal aos sócios que estejam com seus nomes incluídos na CDA, em razão de possuir presunção de legitimidade.
8. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida.
(TJTO, Agravo de Instrumento, 0016067-95.2022.8.27.2700, Rel. PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, julgado em 12/04/2023, DJe 14/04/2023 18:22:53).
Ressalte-se que, após o aperfeiçoamento da citação, os autos prosseguiram para análise das exceções de pré-executividade apresentadas pelos executados (evento 22, EXCPRÉEX1 e evento 65, EXCPRÉEX1).
Assim, é evidente que a parte credora não ficou inerte na busca de seus direitos, não havendo que se falar em prescrição intercorrente.
DOS HONORÁRIOS
Como regra, o Código de Processo Civil dispõe que os honorários devem ser arbitrados sob o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, do CPC).
Com efeito, em se tratando de fixação dos honorários advocatícios na hipótese de decisão que acolhe a exceção de pré-executividade para excluir coexecutado do polo passivo, sem que haja contestação do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça entende que deve ser observado o § 8º do art. 85, do CPC, porquanto não há como estimar proveito econômico algum:
“Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC /2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.” (Tema 1265, STJ)
Nesse sentido, também, a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE EXECUTADO DO POLO PASSIVO. CONTINUAÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS DEMAIS DEVEDORES. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. 1. A discussão consiste em decidir a seguinte questão: "Acolhida a Exceção de Pré-Executividade, com o reconhecimento da ilegitimidade de um dos coexecutados para compor o polo passivo de Execução Fiscal, definir se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da Execução (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, CPC)". 2. A solução da matéria passa por saber se é possível aferir ou não, objetivamente, a existência de proveito econômico obtido pela exclusão de coexecutado do polo passivo da Execução Fiscal, decorrente de acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. 3. Inicialmente, poder-se-ia apontar duas possibilidades para tentar estabelecer o valor do proveito econômico de forma objetiva - o que atrairia a aplicação do art. 85, §§ 2º e 3º, CPC/15 -, quais sejam:a) fixação dos honorários advocatícios com base em percentual sobre o valor total da Execução, e b) divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados. 4. A primeira tese não prospera. Ainda que o coexecutado seja excluído da Execução Fiscal, constata-se que o crédito tributário continua exigível, em sua totalidade, dos demais devedores.Entretanto, observa-se que, caso prevaleça o entendimento de que a fixação dos honorários advocatícios seja feita com base em percentual sobre o valor total da Execução, haverá o risco de se dificultar ou mesmo inviabilizar a perseguição do crédito tributário pelas Procuradorias. Isso porque a Fazenda Pública poderia ser compelida a arcar, várias vezes, com honorários fixados sobre o valor total da Execução em relação a cada excluído, acarretando considerável aumento dos custos da Execução Fiscal, bem como indevido bis in idem. 5. Também não parece ser a melhor solução aquela que propõe calcular o valor do proveito econômico com base na divisão do valor total da Execução Fiscal pelo número de coexecutados, uma vez que acarretaria indesejáveis distorções, como na hipótese em que há redirecionamento posterior da Execução em relação a outras pessoas jurídicas. Dessa forma, o número de executados no início da Execução não corresponderia ao número de executados ao final da demanda, inviabilizando o cálculo. 6 Atenta a tais ponderações, a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento dos EREsp 1.880.560/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 6/6/2024, pacificou a questão, no sentido de que não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, de modo que a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer com base no juízo de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15.7. Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança dos devedores remanescentes, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte excluída da execução, mas, sim, uma postergação no pagamento do título executivo. E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, "é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.". (AREsp 1.423.290/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/10/2019). 8. Relevante menção acerca da matéria foi feita nas razões de decidir no Tema 961/STJ, REsp 1.358.837/SP, da relatoria da Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021 - Tese fixada:"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta" -, oportunidade em que se afirmou que deve ser observado o critério da equidade para fixar honorários advocatícios, nas hipóteses de exclusão de executado do polo passivo da Execução Fiscal. 9. Assim, deve prevalecer o entendimento de que nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.Precedentes.10. Por fim, verifica-se que as conclusões aqui alcançadas não conflitam com o Tema 1.076/STJ. Isso porque uma das teses lá fixadas foi de que "i) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; (...)". No caso em debate, estamos diante de valor inestimável, inexistindo violação ao Tema 1.076/STJ.11. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional".12. No caso concreto, a Corte a quo entendeu que, entre o justo e o razoável, com base na natureza do feito e no trabalho exercido, face à simplicidade da discussão, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, CPC, justifica-se a fixação dos honorários sucumbenciais com base na equidade, orientação que não destoa do entendimento do STJ, de modo que a decisão deve ser mantida.13. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 00000000000002109815 MG 2023/0412935-7, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/05/2025, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJEN 01/07/2025) (g.n.);
O STJ, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 2.097.166/PR, um dos recursos que originou o Tema 1.265, esclareceu que o § 8º-A do art. 85 não se aplica a causas em que a Fazenda Pública é parte, as quais possuem regramento específico nos parágrafos do artigo 85, especialmente o § 3º. Mais importante, o tribunal reiterou que, sendo o proveito econômico inestimável, afasta-se a aplicação de percentuais sobre o valor da causa. A própria tese do Tema 1.265 prevalece sobre a aplicação isolada do § 8º-A em casos como o presente, conforme abaixo demonstrado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1.265 DO STJ. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8º-A, DO CPC. VÍCIO CONFIGURADO. HIPÓTESE. DISPOSITIVO INAPLICÁVEL HONORÁRIOS ARBITRADOS. IRRISORIEDADE. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial (art. 1.022 do CPC/2015). 2. Ficou demonstrada a omissão quanto à análise da aplicação do critério jurídico previsto no art. 85, § 8º-A, do CPC, introduzido pela Lei n. 14.365/2022, para a fixação dos honorários advocatícios por equidade. 3. O § 8º-A do art. 85 do CPC, que estabelece como parâmetro mínimo o percentual de 10% previsto no § 2º, não se aplica às causas em que figure a Fazenda Pública, as quais possuem regramento específico Processo n. 5000033-55.2003.827.2722 3/4 para arbitramento da verba honorária, conforme os incisos do § 3º do mesmo artigo. 4. Nas execuções fiscais, o valor da causa corresponde, obrigatoriamente, ao montante da dívida constante na Certidão de Dívida Ativa, acrescido dos encargos legais (art. 6º, § 4º, da LEF). Assim, na hipótese, é inviável a utilização do valor da causa para a fixação dos honorários, visto que só admitida quanto impossível mensurar o proveito econômico. 5. A pretendida aplicação do § 8º-A do art. 85 do CPC conflita com a própria tese jurídica firmada no acórdão embargado, segundo a qual o provimento judicial que exclui um dos coexecutados do polo passivo não altera o crédito constante na Certidão de Dívida Ativa, que permanece exigível dos demais devedores. Assim, o valor da CDA - que corresponde ao valor da causa - não reflete o proveito econômico obtido pela parte excluída, não podendo servir de base para a fixação dos honorários. 6. Apesar do elevado valor da execução fiscal, a simplicidade do procedimento adotado (exceção de pré-executividade) e a baixa complexidade da controvérsia jurídica (legitimidade passiva) justificam a quantia fixada pelo relator originário, em juízo de equidade. 7. Embargos de declaração acolhidos parcialmente, sem efeitos modificativos. (EDcl no REsp n. 2.097.166/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 8/10/2025, DJEN de 22/10/2025.)
Este Tribunal de Justiça também já se posicionou no mesmo sentido. Confira-se:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIA QUOTISTA. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE PODERES DE GESTÃO. INEXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR OU DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESUNÇÃO DA CDA ILIDIDA. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame
1. A ação anulatória foi ajuizada por Jandira Carvalho Moraes Mochida, visando ao reconhecimento de sua ilegitimidade passiva em execução fiscal fundada na CDA nº C-3466/2018.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se há coisa julgada ou litispendência em face da decisão anterior na execução fiscal; (ii) verificar se a autora poderia ser responsabilizada tributariamente; (iii) apurar a correção da verba honorária arbitrada na sentença.
III. Razões de decidir
3. A decisão que rejeitou exceção de pré-executividade fundamentou que a matéria exigiria dilação probatória, não fazendo coisa julgada material.
4. A autora demonstrou, mediante prova documental, sua condição de sócia quotista, sem poderes de gestão. Não restou comprovada a prática de atos que ensejassem a responsabilidade tributária pessoal, tampouco houve desconsideração da personalidade jurídica.
5. Os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, dada a impossibilidade de aferição do proveito econômico.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: "1. Não há coisa julgada material quando a decisão anterior que rejeitou exceção de pré-executividade foi tomada em cognição sumária, sob o argumento de que a matéria exigiria dilação probatória. 2. A responsabilidade tributária de sócio só se justifica mediante demonstração de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. 3. Honorários advocatícios devem ser fixados por equidade quando há mera exclusão do polo passivo sem extinção do crédito."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CTN, arts. 121 e 135; CPC/2015, arts. 85, § 8º; Lei 6.830/80, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1104900/ES (Tema 103); STJ, AgInt no REsp 1.740.864/PR.
(TJTO, Apelação Cível, 0021543-90.2023.8.27.2729, Rel. JOÃO RODRIGUES FILHO, julgado em 25/06/2025, juntado aos autos em 02/07/2025) (g.n.);
Assim, considerados os precedentes mencionados, o grau de zelo do profissional, o local de prestação do serviço, a natureza e relevância da discussão jurídica, o trabalho desenvolvido pelo advogado, o tempo despendido para a condução da demanda e, ainda, o valor originário da execução fiscal R$ 18.262,68 (dezoito mil duzentos e sessenta e dois reais e sessenta e oito centavos), revela-se adequado e proporcional o arbitramento de honorários sucumbenciais, por equidade, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).
III- DISPOSITIVO
Antes o exposto, ACOLHO EM PARTE A EXCEÇÂO DE PRÉ-EXECUTIVADADE oposta pelo sócio da parte executada, o que faço para reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam, e, consequentemente, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTA A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO em relação ao sócio GERSON BRUCH;
Havendo constrição judicial de bens ou valores em nome do ex-sócio, inclusive constrição via BacenJud/Sisbajud em suas contas bancárias providenciem-se as liberações necessárias expedindo-se o competente ALVARÁ. Caso a constrição recaia sobre bem imóvel, oficie-se ao CRI determinando o seu cancelamento, cuja averbação ficará DISPENSADA do prévio recolhimento dos emolumentos, ante a extinção do feito sem resolução de mérito.
Em regular prosseguimento ao feito, determino a intimação da Fazenda Pública Exequente para que junte aos autos a CDA retificada, de forma que deixe de constar como sócio coobrigado, bem como requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias.
Condeno a Fazenda Pública Exequente ao pagamento dos honorários, os quais arbitro por equidade em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
INTIMO a Fazenda Pública Exequente e o executado GERSON BRUCH, por intermédio de seu advogado, dos termos da presente decisão, para que, caso queiram, apresentem os recursos cabíveis.
Intimem-se. Cumpra-se.
Gurupi - TO, data certificada no sistema.