Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0033231-54.2020.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0033231-54.2020.8.27.2729/TO
APELADO: AMARO LTDA. (AUTOR)
ADVOGADO(A): DANILO ANDRADE MAIA (OAB TO07038A)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS (evento 57, RECEXTRA1), fundado no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 1ª Turma da 2ª Câmara Cível, que negou provimento à apelação cível por si interposta, em julgamento cuja ementa ficou assim redigida (evento 20, ACOR1):
1. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). REQUISITOS PREENCHIDOS. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. DATA DE CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1.1 O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI 5.469, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
1.2 Ao modular os efeitos da decisão, ficaram ressalvadas as ações judiciais em curso, cuja aplicação da tese seria imediata, razão pela qual a manutenção da sentença é imperativa, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado em 28/8/2020, ou seja, em momento anterior ao julgamento do Tema 1.093/STF, em 24/02/2021.
1.3 O Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 confirmou a data de conclusão do julgamento (24/2/2021) como marco temporal quanto às ações ressalvadas da modulação dos efeitos da referida decisão.
Opostos embargos de declaração pelo ente público apelante, estes foram rejeitados (evento 48, ACOR1):
1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em apelação e REMESSA NECESSÁRIA. SUSPENSÃO DO FEITO. INOVAÇÃO RECURSAL. ADIs 7066, 7070 E 7078. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NÃO REVELADA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.
1.1 Os Embargos Declaratórios previstos no art. 1.022 do CPC constituem remédio processual posto à disposição das partes contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.
1.2 A tese não apresentada em momento oportuno, mas apenas quando da oposição de Embargos de Declaração, configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa, ainda que verse sobre matéria de ordem pública.
1.3 Nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, a mera menção, nas razões dos Embargos de Declaração, de dispositivos constitucionais e legais já resulta no prequestionamento da matéria, com a consequente inclusão no Acórdão, sendo desnecessário o Órgão julgador enfrentar os artigos indicados no recurso.
Em suas razões recursais (evento 57, RECEXTRA1), o ente público aduz que o acórdão recorrido afrontou o disposto nos artigos 5º, XXXV e LIV, 93, IX, 146-A, 150, II, 170, IV, todos da Constituição Federal. Sustenta que o julgado se encontra em desconformidade ao Tema 1.093/STF e ao Tema 1094/STF, dado que a cobrança do ICMS-DIFAL baseada em novel norma complementar afasta a discussão relativa aos princípios da anterioridade tributária nonagesimal, uma vez que a entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, à luz do Tema 1.093, autoriza a cobrança imediata do referido imposto.
Defende a desnecessidade de suspensão da cobrança nos primeiros noventa dias seguintes à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, pois a partir de então os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas são restaurados. Argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 é norma de caráter geral e que não institui tributo, ao passo que o princípio constitucional da anterioridade tributária nonagesimal apenas se aplica às leis que instituam ou majorem tributo, não sendo o caso dos autos.
Contrarrazões apresentadas pela recorrida (evento 64, CONTRAZ1), a qual aduz que as leis estaduais não perderam sua eficácia, contudo, elucida que o próprio art. 3º da LC 190/2022, prevê o respeito a anterioridade nonagesimal.
O recurso extraordinário foi inicialmente admitido por este Tribunal de Justiça e enviado ao Supremo Tribunal Federal (evento 74, DECDESPA1).
Posteriormente, os autos retornaram daquela Corte Superior para que se aguardasse a definição da controvérsia sob o rito dos recursos repetitivos, momento em que foi determinado o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.426.271/CE (Tema 1266) (evento 81, DECDESPA1).
Com a informação do trânsito em julgado do acórdão de mérito no Leading Case RE 1.426.271/CE (Tema 1266 do STF) pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e Ações Coletivas (evento 116, CERT1), os autos foram encaminhados à Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça para análise de conformidade e admissibilidade, nos termos da Resolução n.º 1 de 19 de Janeiro de 2026.
É o relatório. DECIDO.
O juízo de viabilidade do recurso extraordinário estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1266 da Repercussão Geral, enfrentou a controvérsia sobre a incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A tese fixada foi a seguinte:
Tema 1266 do STF - I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Conforme se extrai do julgamento, a Suprema Corte reafirmou a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal para o início da produção de efeitos da cobrança em 2022, validando o artigo 3º da LC 190/2022 e afastando a tese de anterioridade anual.
O recurso interposto pelo ente público busca afastar a necessidade de observância de qualquer anterioridade, pretendendo a cobrança do DIFAL desde o início de 2022.
Todavia, tal pretensão encontra óbice intransponível no Item I da tese fixada no Tema 1266, que declarou expressamente a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da LC 190/2022. O entendimento do STF é de que a eficácia da norma de regência estava condicionada ao respeito ao prazo de 90 dias da sua publicação.
Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento do STF quanto à obrigatoriedade da anterioridade nonagesimal, o recurso do Estado atrai a negativa de seguimento, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, tendo em vista a estrita conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271).
Remeta-se à Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas/TO, data registrada pelo sistema.