Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0003808-78.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003808-78.2022.8.27.2729/TO
APELADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS HENN LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): FLAVIO SPEROTTO (OAB SC021404)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS (evento 55, RECEXTRA1), com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", de nossa Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (evento 28, ACOR1), que manteve a sentença de primeiro grau.
O acórdão de mérito recorrido definiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, considerando legítima a cobrança do tributo somente após decorridos noventa dias de sua publicação e afastando a incidência da anterioridade anual. O julgado ficou assim ementado (evento 28, ACOR1):
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC 87/2015. CONVÊNIO ICMS N° 93/2015. JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. "VACATIO LEGIS" OBSERVADA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 496, § 1º, DO CPC. APELO conhecido IMPROVIDO.
1. Mandado de Segurança originário que foi ajuizado pela empresa impetrante para afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.
2. Pretensão de afastar a cobrança do DIFAL para o exercício de 2022. A Lei Complementar Federal nº 190/2022 conferiu eficácia para a Lei Estadual n. 3.019/2015 que instituiu a cobrança do DIFAL neste Estado, ou seja, a Lei Complementar Federal n. 190/2022 não instituiu e nem majorou o tributo, mas tão somente estabeleceu as normas gerais tributárias. Princípios da anterioridade anual e nonagesimal que foram regularmente observados, de modo que legítima a cobrança do DIFAL a partir de abril de 2022.
3. Destarte, a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS/DIFAL, não havendo instituição de nenhum evento que seja capaz de causar surpresa ao contribuinte, motivo pelo qual não deve observar o princípio da anterioridade. Assim, a partir de uma interpretação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1.093), conclui-se que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL deve prevalecer apenas no período compreendido entre o dia 01/01/2022 (início do exercício financeiro de 2022) até 04/01/2022 (data anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022).
4. Remessa necessária não conhecida com fundamento no art. 496, § 1º, do CPC, tendo vista a interposição de recurso de apelação pelo ente estadual. Apelo improvido.
Opostos embargos de declaração, foram conhecidos, porém rejeitados, nos termos do acórdão (evento 50, ACOR1) cuja ementa foi redigida da seguinte forma:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
1-Destaca-se que a via aclaratória deve ser utilizada apenas para corrigir imperfeições que, porventura, possam se verificar e que torne de difícil compreensão o conteúdo do decisório. Pondero também que o acolhimento dos embargos de declaração pressupõe a presença de pelo menos um dos pressupostos elencados de forma taxativa no artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, ainda que para a finalidade prequestionatória. Ademais os embargos de declaração não constituem meio idôneo para rediscussão da matéria decidida na r. decisão, eis que não são sucedâneos recursais.
2- O embargante pretende, por meio dos presentes embargos, é obter o reexame da causa para alterar o julgado, cujo resultado lhe foi desfavorável, sob a argumentação de existência de omissão no acórdão ora embargado.
3- O acórdão embargado pronunciou-se sobre o que deveria pronunciar-se e o acerto ou desacerto do entendimento ali esposado não pode ser discutido nos estreitos limites dos embargos declaratórios, mesmo porque, como já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, os embargos de declaração têm pressupostos certos, não se prestando a corrigir “error in judicando” (RTJ 176/707).
4- Na forma do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para evitar futuros entraves processuais, dou por prequestionados os dispositivos legais citados.
5- Embargos declaratórios conhecidos e rejeitados.
Em suas razões (evento 55, RECEXTRA1), o State do Tocantins sustenta a legalidade da cobrança do DIFAL desde o início de 2022. Argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 dispõe sobre normas de caráter geral e não institui tributo, o que afastaria as limitações das anterioridades anual e nonagesimal.
Por outro lado, apesar de devidamente intimada, a parte recorrida permaneceu inerte, conforme certidão acostada aos autos (evento 65, CERT1), deixando de apresentar contrarrazões ao recurso extraordinário.
O recurso extraordinário foi inicialmente admitido por este Tribunal de Justiça e enviado ao Supremo Tribunal Federal (evento 73, DECDESPA1).
Posteriormente, os autos retornaram daquela Corte Superior para que se aguardasse a definição da controvérsia sob o rito dos recursos repetitivos, momento em que foi determinado o sobrestamento do feito para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.426.271/CE (Tema 1266) (evento 80, DECDESPA1).
Com a informação do trânsito em julgado do acórdão de mérito no Leading Case RE 1.426.271/CE (Tema 1266 do STF) pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e Ações Coletivas (evento 106, CERT1), os autos foram encaminhados à Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça para análise de conformidade e admissibilidade, nos termos da Resolução n.º 1 de 19 de Janeiro de 2026.
É o relatório. DECIDO.
O juízo de viabilidade do recurso extraordinário estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1266 da Repercussão Geral, enfrentou a controvérsia sobre a incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A tese fixada foi a seguinte:
Tema 1266 do STF - I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Conforme se extrai do julgamento, a Suprema Corte reafirmou a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal para o início da produção de efeitos da cobrança em 2022, validando o artigo 3º da LC 190/2022 e afastando a tese de anterioridade anual.
O recurso interposto pelo ente público busca afastar a necessidade de observância de qualquer anterioridade, pretendendo a cobrança do DIFAL desde o início de 2022.
Todavia, tal pretensão encontra óbice intransponível no Item I da tese fixada no Tema 1266, que declarou expressamente a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da LC 190/2022. O entendimento do STF é de que a eficácia da norma de regência estava condicionada ao respeito ao prazo de 90 dias da sua publicação.
Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento do STF quanto à obrigatoriedade da anterioridade nonagesimal, o recurso do Estado atrai a negativa de seguimento, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, tendo em vista a estrita conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271).
Remeta-se à Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas/TO, data registrada pelo sistema.