Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Apelação/Remessa Necessária Nº 0003343-69.2022.8.27.2729/TOPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003343-69.2022.8.27.2729/TO
APELANTE: RELOPECAS COMERCIO DE PECAS PARA RELOGIOS EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDUARDA LACERDA KANIESKI (OAB PR076975)
DECISÃO
Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS (evento 52, RECEXTRA1), com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que negou provimento às apelações, mantendo a concessão parcial da segurança.
O acórdão de mérito recorrido definiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, considerando legítima a cobrança do tributo somente após decorridos noventa dias de sua publicação e afastando a incidência da anterioridade anual. O julgado ficou assim ementado (evento 19, ACOR1):
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC 87/2015. CONVÊNIO ICMS N° 93/2015. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 1093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. AJUIZAMENTO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADA PARA AS AÇÕES EM CURSO. AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFAL. FECP. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 496, § 1º, DO CPC. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. Mandado de Segurança originário que foi ajuizado pela empresa impetrante para afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS.
2. Por sua vez houve a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 24/02/21, com publicação em 25/05/21, quanto à cobrança do DIFAL pela inexistência de lei complementar acerca de citado crédito tributário.
3. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade ressalvada para ações em curso. Mandamus impetrado em 02/02/2021 e, portanto, incidente de imediato o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF. Tema 1199.
4. Outrossim, o adicional de alíquota do ICMS - destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) - incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICM, também não se mostra devido, uma vez que a sua exigência está diretamente ligada ao tributo principal.
5. Remessa necessária não conhecida com fundamento no art. 496, § 1º, do CPC, tendo vista a interposição de recurso de apelação pelo ente estadual. Apelos conhecidos e improvidos.
Opostos embargos de declaração pelo ente estadual, estes foram rejeitados pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, conforme acórdão assim ementado (evento 43, ACOR1):
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, obscuro ou contraditório, bem como para corrigir manifesto equívoco ou erro material existente no ato judicial embargado.
2. Verificada, in casu, a inadequada utilização do instituto dos embargos, que, a pretexto da elucidação de pontos omissos, objetiva tão somente rediscutir os fundamentos do ato decisório, simplesmente para atender à tese defendida, o que, se mostra inviável, já que extrapola a finalidade e os limites processuais dos aclaratórios.
3. Em que pese a Lei Complementar nº 190/2022 ter sido publicada em 05 de janeiro de 2022, é essencial ressaltar que a referida norma é expressa em estabelecer, em seu artigo 3º, que a produção dos seus efeitos deve observar a limitação imposta pela alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal.
4. Recurso conhecido e improvido.
Nas razões de seu recurso extraordinário (evento 52, RECEXTRA1), o Estado do Tocantins sustenta a legitimidade de cobrança do DIFAL desde o início de 2022. Argumenta que a Lei Complementar nº 190/2022 dispõe sobre normas de caráter geral e não instituiu tributo, de forma que não estaria sujeita às anterioridades anual e nonagesimal.
A recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (evento 57, CONTRAZ1), sustentando que a cobrança do DIFAL somente poderia ocorrer após o decurso da anterioridade tributária prevista na LC nº 190/2022, pugnando pelo desprovimento do recurso.
Posteriormente, os autos foram sobrestados por decisão da Presidência, em razão da afetação do Tema 1266 à sistemática da repercussão geral. (evento 103, DECDESPA1).
Com a informação do trânsito em julgado do acórdão de mérito no Leading Case RE 1.426.271/CE (Tema 1266 do STF) pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e Ações Coletivas (evento 128, CERT1), os autos foram encaminhados à Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça para análise de conformidade e admissibilidade, nos termos da regulamentação vigente.
É o relatório. DECIDO.
O juízo de viabilidade do recurso extraordinário estabelece, em primeiro lugar, o exame de conformidade ao rito dos recursos repetitivos (incisos I a III do art. 1.030 do CPC) e, somente depois, o juízo de admissibilidade (incisos IV e V do art. 1.030 do CPC), de modo que a aplicação do rito dos recursos repetitivos antecede a aferição dos requisitos recursais.
Ademais, a redação do inciso V do art. 1.030 do CPC dispõe que a análise dos pressupostos de admissibilidade somente deve ocorrer nas hipóteses ali previstas, notadamente quando a matéria não estiver submetida ao rito dos repetitivos, houver seleção do recurso como representativo de controvérsia ou ocorrer a superação do juízo de retratação.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1266 da Repercussão Geral, enfrentou a controvérsia sobre a incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A tese fixada foi a seguinte:
Tema 1266 do STF - I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Conforme se extrai do julgamento, a Suprema Corte reafirmou a obrigatoriedade da observância da anterioridade nonagesimal para o início da produção de efeitos da cobrança em 2022, validando o artigo 3º da LC 190/2022 e afastando a tese de anterioridade anual.
O recurso interposto pelo ente público busca afastar a necessidade de observância de qualquer anterioridade, pretendendo a cobrança do DIFAL desde o início de 2022.
Todavia, tal pretensão encontra óbice intransponível no Item I da tese fixada no Tema 1266, que declarou expressamente a constitucionalidade da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da LC 190/2022. O entendimento do STF é de que a eficácia da norma de regência estava condicionada ao respeito ao prazo de 90 dias da sua publicação.
Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento do STF quanto à obrigatoriedade da anterioridade nonagesimal, o recurso do Estado atrai a negativa de seguimento, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, tendo em vista a estrita conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271).
Remeta-se à Secretaria de Recursos Constitucionais para as providências necessárias.
Intimem-se.
Palmas/TO, data registrada pelo sistema.