Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso 2ª Vara Federal Cível da SJMT
SENTENÇA
TIPO "B" PROCESSO: 1000124-25.2024.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: VYAS REVENDA CACERES LTDA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM CUIABÁ/MT
SENTENÇA
I.
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por VYAS REVENDA CÁCERES LTDA contra ato atribuído ao contra DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ, cujo objetivo é a declaração da inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e a União para excluir o ICMS substituição tributária da base de cálculo da COFINS/PIS, bem como o reconhecimento do direito à compensação administrativa ou restituição via precatório referente ao indébito dos últimos cinco anos.
Narrou a autora que tinha como objeto social o comércio e revenda de bebidas e se encontrava submetida a enorme gama de tributos, entre eles as contribuições destinadas ao PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), que eram regidas pela Lei n. 9.718/98, n. Lei 10.637/02 e n. Lei 10.833/03. Aduziu que o fato gerador do PIS e da COFINS fixado pela Lei 9.718/98 era o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, este compreendido como sua receita bruta, com as deduções taxativamente previstas (arts. 2º e 3º, § 2º, incisos I a VI), enquanto as Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Asseverou que os valores que não constituíam faturamento ou receita não podiam ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS e que “[...] no julgamento do Tema 1.125, que ainda aguarda finalização no Superior Tribunal de Justiça, a 1ª Seção, por unanimidade, entendeu pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, apontando que a única distinção do ICMS regular e o ICMS-ST é mecanismo de recolhimento, ocupando os contribuintes, substituídos ou não, posições jurídicas idênticas em relação à submissão de tributação do ICMS (Resp nº 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP)”.
Sustentou que o mesmo raciocínio lógico obtido pelo STF na decisão do STF no Tema 69 (exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS), devia ser replicado quanto à exclusão do ICMS-ST da base das referidas contribuições, pois entender pela inclusão de valores estranhos ao conceito de faturamento importava em majoração indevida da base de cálculo das contribuições e violava os princípios da capacidade contributiva, ao não refletir o fato gerador (suporte fático) do tributo e o da isonomia, ao tratar de forma distinta contribuintes de ICMS que sujeitos à substituição tributária e outros sujeitos apenas ao ICMS próprio.
Pediu a procedência da ação “[...] para declarar o direito líquido e certo da Impetrante de excluir os valores relativos ao ICMS-ST, devidamente destacados nas notas fiscais das mercadorias adquiridas para revenda, da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, uma vez que o montante do imposto estadual não configura receita/faturamento do contribuinte para fins da incidência das contribuições sociais federais, conforme o entendimento pacífico do STF (Tema
69) e do STJ (Tema 1.125). (E) Que seja reconhecido o direito ao crédito dos valores indevidamente recolhidos a título de Pis/Cofins com o ICMS-ST incluso na base de cálculo nos últimos 5 (cinco) anos da data da propositura da presente ação inclusive durante o trâmite do presente Mandamus, devendo ser atualizado pela taxa SELIC ou outro índice que posteriormente venha a substitui-lo, nos termos do art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, para fins de compensação administrativa ou restituição via precatório, à escolha da Impetrante, nos termos do art. 165, I do CTN, art. 74 da Lei 9.430/96, art. 100 da CF, Súmula 461 do STJ e pelo Recurso Extraordinário nº 1.420.691/SP – Tema nº 1.262 julgado pelo rito da repercussão geral no STF”.
Foi determinado que a impetrante juntasse documentos comprobatórios do recolhimento de PIS/COFINS com a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo daquelas contribuições e ela emendou a inicial, com comprovação do recolhimento das custas. O pedido liminar foi deferido. A União (FN) requereu seu ingresso no feito. Devidamente notificada, a autoridade coatora apresentou informações, nas quais aduziu a necessidade de manifestação da PGFN sobre o a tema decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, para fins de vinculação da RFB, conforme preceituavam os artigos 19 e 19-A da Lei nº 10.522/2002; explicou a legislação aplicável ao ICMS-ST, mencionou a Solução de Consulta COSIT n. 99.041, de 10 de março de 2017 e defendeu a inaplicabilidade da decisão no RE nº 574.706/PR quanto ao ICMS-ST.
Pediu a denegação da segurança. O Ministério Público Federal ofertou parecer.
É o breve relatório.
Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO De início, esclareço que os processos de mandado de segurança (individual ou coletivo), por gozarem de prioridade legal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 20), estão abrangidos pela norma de exclusão constante do art. 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de sua posição no relatório "Ordem Cronológica de Conclusão – CPC Art. 12" disponibilizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Defiro o pedido da União (PFN) de integração à lide. Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, passo à análise do mérito. Por ocasião da análise do pedido liminar, foi prolatada a seguinte decisão (Id. 2124452929): [...] Postula a parte autora pela concessão de tutela provisória fundamentada na evidência, especificamente, na hipótese legal do art. 311, inciso II, consoante o qual a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.
Destaque-se que, consoante o Enunciado 49 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, “A tutela da evidência pode ser concedida em mandado de segurança”. No presente caso, de fato o pedido de liminar é amparado por tese firmada em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, de modo a autorizar a concessão da liminar cm base na evidência, na forma do art. 311, II, do CPC, como se passa a expor.
A presente impetração sustenta que o valor do ICMS-ST, destacado na nota fiscal de entrada da impetrante, ora Substituído Tributário, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não ser receita ou faturamento. Primeiramente, importa registrar que embora o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.076/PR (Rel. Ministra Cármem Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/2017), ao julgar o Tema 69 da repercussão geral, tenha definido a seguinte tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, em relação ao ICMS-ST, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu, por maioria de votos, a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a seguinte tese (Tema 1.098), in verbis: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.
Ainda, questão ora apresentada em juízo foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, sob tema de nº 1125, com a seguinte questão submetida a julgamento: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. No acórdão proferido nos REsp nº 1896678 e REsp nº 1958265, nos quais afetado o Tema Repetitivo 1125, foi fixada a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Negue a ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).
3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.
4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.
8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) Como se verifica, a tese sustentada na presente impetração identifica-se com a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 1125, conforme fundamentos acima delineados, aos quais ora se adere, o que denota a relevância da fundamentação (probabilidade do direito), a possibilitar a concessão da tutela provisória com base na evidência, na forma do art. 311, II, do CPC.
Ainda, a jurisprudência do STJ no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para aplicar a tese firmada em julgamento de recurso especial repetitivo ou de recurso extraordinário sob repercussão geral (EDcl no AgRg no REsp n. 1.460.732/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/2/2018). Por fim, registre-se que a modulação dos efeitos operada no julgamento do Tema Repetitivo 1125, “a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso”, em nada afeta a presente concessão de tutela provisória, considerando seus efeitos prospectivos e que já houve a publicação da ata do referido julgamento.
III.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, defiro liminar para suspender a exigibilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS em favor da impetrante, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança, execução ou penalização da impetrante relativamente à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições. [...] Nada foi produzido nos autos que altere esse entendimento, cujos fundamentos serão utilizados como razão de decidir desta sentença.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, em apreciação de embargos de declaração opostos no REsp 1958265/SP, decidiu, em 20.06.2024, conforme ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF.
OBSERVÂNCIA.
1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso.
2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ).
3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”
4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ.
5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria.
6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. Verifica-se que a decisão dos embargos de declaração efetivou a modulação dos efeitos da presente tese, que terá como marco 15.03.2017, data do julgamento do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal. A impetrante subsume-se à decisão supratranscrita, uma vez que seu objeto social é de comércio varejista e atacadista de bebidas, leite, laticínios, produtos alimentícios, mercadorias e transporte rodoviário de cargas (id 1981717672, pág.
04) e se enquadra como contribuinte substituído, já que ela é o contribuinte que aliena a mercadoria ao consumidor final. Diante da concessão da segurança e da natureza da ação mandamental, resta autorizada a compensação dos indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores a data da impetração, conforme art. 240, §1º do CPC, art. 202 do CC, art. 168, I, do CTN, art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e EREsp 1.770.495/RS, REsp 1269570/MG, Resp 1002932/SP e REsp 947206/RJ.
A compensação deverá ser realizada segundo a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN e o REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, os valores deverão ser atualizados com a incidência da taxa SELIC, a qual já engloba juros e correção monetária e com estes não poderão ser cumulados, nos termos do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95, do art. 3º da EC 113/2021, do REsp 1.111.175/SP, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/7/2009 e do Manual de Cálculos da Justiça Federal. No mesmo sentido, a incidência ocorrerá a partir da data do pagamento indevido, em atenção à isonomia, conforme o art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 e o entendimento jurisprudencial acerca do tema, mencionando-se o REsp 1.111.175/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009, o AgInt no AREsp 1710154/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020, e o AgInt no REsp 1940005/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/03/2022, DJe 22/03/2022, bem como precedentes da 8ª e 7ª Turma deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, citando-se a AC 1044218-27.2020.4.01.3300, Desembargador Federal Novély Vilanova, TRF1, Oitava Turma, PJe 27/10/2021 e a AC 1022251-48.2019.4.01.3400, Desembargador Federal Hercules Fajoses, TRF1 - Sétima Turma, PJe 03/11/2021.
III.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, confirmo a liminar, CONCEDO A SEGURANÇA e julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer a inexigibilidade da inclusão do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS em favor da impetrante, conforme decidido no Tema 1.125 do Superior Tribunal de Justiça. Declaro o direito da impetrante à compensação tributária dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização de valores segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal, no caso, a taxa SELIC, desde a data do indébito, conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado.
Condeno a União ao ressarcimento das custas, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/19. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ. Sentença sujeita a reexame necessário, conforme o art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. Na hipótese de interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.
Em seguida, não apresentado recurso adesivo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as homenagens de estilo, nos termos do art. 1.010, §1º e §3º, do CPC. Transitada a sentença em julgado: a) certifique-se; b) intimem-se as partes para requererem o que entenderem cabível no prazo comum de 10 (dez) dias; c) apresentado requerimento, autos conclusos para decisão; d) nada sendo requerido, arquivem-se, independentemente de intimação.
