JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1007186-08.2023.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007186-08.2023.4.01.4100 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: DAL TOE & MATOS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: KATIUSKA RAQUIELY MARTINS DE QUADROS - SC19521-A e ANDERSON KASPECHACKI RIBEIRO DE LIMA - SC59543-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab.
38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1007186-08.2023.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007186-08.2023.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de apelação cível interposta por Dal Toe & Matos Ltda contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Rondônia (SJRO), que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão dos tributos ICMS, ICMS-ST, ISSQN, PIS e COFINS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados no regime do lucro presumido.
A sentença também determinou o pagamento das custas pela impetrante, sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese, que tais tributos não integram seu patrimônio, tratando-se de ingressos transitórios, e, portanto, não configurariam receita bruta para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Argumenta, ainda, violação aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, vedação ao confisco, isonomia e legalidade tributária, bem como ao conceito constitucional de receita/faturamento, definido pelo STF.
Requer, ao final, a reforma da sentença, com o reconhecimento do direito à exclusão dos tributos da base de cálculo do IRPJ/CSLL, e à compensação e/ou restituição administrativa dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Por sua vez, em sede de contrarrazões, a União (Fazenda Nacional) sustenta que a sentença merece integral manutenção, por estar em total consonância com o entendimento do STJ no Tema 1.008, que reconheceu expressamente a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o lucro presumido, sendo incabível a extensão da tese firmada pelo STF no Tema
69. Alega que a apelante não apresentou qualquer fato novo ou fundamento jurídico que justifique a reforma da decisão de primeiro grau. O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito (ID430536400).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab.
38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1007186-08.2023.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007186-08.2023.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198)
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço a apelação. Da base de cálculo no lucro presumido A sistemática do lucro presumido parte de presunções legais objetivas sobre a receita bruta, conforme os arts. 15 e 20 da Lei 9.249/1995, em conjugação com o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77. Esse regime, de adesão facultativa, visa simplificar a tributação, impedindo, portanto, deduções específicas como aquelas referentes a tributos incidentes sobre as operações.
Com base nesse modelo, a jurisprudência pátria tem assentado que o lucro presumido não admite subtrações personalizadas da base de cálculo. Como asseverado na sentença, o contribuinte que desejar excluir tais parcelas deverá optar pelo regime do lucro real. Da inaplicabilidade do Tema 69 O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Observa-se que se trata de diferentes bases de cálculo, sendo objeto destes autos, também, a exclusão do ISS da base de cálculo IRPJ e CSLL incidente sobre o lucro presumido. Dessa forma, não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR para, sob o mesmo fundamento, ser excluído o ISS, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ademais, na tributação pelo regime do lucro presumido, é descabida a exclusão do ISS da receita bruta para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, visto que pela sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções.
Na verdade, o próprio Supremo Tribunal Federal - STF já se pronunciou a respeito da inaplicabilidade do Tema 69 em tais casos. Como segue: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA.
CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - Segunda Turma - RE 1263497 ED - Relatora Min. Carmem Lúcia - Julgamento: 22/05/2020 - Publicação: 27/05/2020)”. Também, pela pertinência, colaciono, recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR PESSOA JURÍDICA SUJEITA AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO, VISANDO EXCLUIR O ISS E AS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. APLICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DOS RESPS 1.767.631/SC E 1.772.470/RS, JULGADOS SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por pessoa jurídica sujeita ao regime de tributação pelo lucro presumido, visando excluir o ISS e as contribuições ao PIS e COFINS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. O Juízo de 1º Grau denegou a ordem pleiteada. Interposta Apelação, pela impetrante, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso. Interposto Recurso Especial, nele a impetrante apontou violação aos arts. 12 do Decreto-lei 1.598/77, 15 e 20 da Lei 9.429/95 e 208 e 591 do Decreto 9.580/2018, insistindo que, enquanto pessoa jurídica sujeita ao regime de tributação pelo lucro presumido, possui ela direito líquido e certo de excluir o ISS e as contribuições ao PIS e COFINS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Nesta Corte o Recurso Especial foi improvido, ensejando a interposição do Agravo interno.
III. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, dos REsps 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, firmou o entendimento no sentido de que a legislação infraconstitucional inclui no conceito de receita bruta, para fins de tributação de IRPJ e CSLL pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, albergando todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica, impedindo quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras (STJ, REsps 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, Rel. p/acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/06/2023).
IV. Nos presentes autos - ao consignar que "é descabida a pretensão de que sejam excluídos o PIS, a COFINS e o ISS da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), apurados pelo lucro presumido, seja porque não se aplica extensivamente ao caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal apenas em relação à contribuição ao PIS e à COFINS, seja porque essa forma de apuração dos tributos, pela sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções" -, o acórdão do Tribunal de origem não violou os arts. 12 do Decreto-lei 1.598/77, 15 e 20 da Lei 9.429/95 e 208 e 591 do Decreto 9.580/2018.
Muito pelo contrário, decidiu a causa em conformidade com a orientação firmada nos aludidos REsps repetitivos 1.767.631/SC e 1.772.470/RS, sendo certo que os fundamentos determinantes desses precedentes qualificados são aplicáveis, na espécie.
V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.080.205/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.) Grifei. Nesse mesmo sentido, jurisprudência deste Tribunal, confira-se: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DAS PARCELAS DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADAS SOB O REGIME DO LUCRO PRESUMIDO.
REPERCUSSÃO GERAL. STF. RE 574706 (TEMA 69): INAPLICABILIDADE.
1 - Trata-se de mandado de segurança pelo qual a parte impetrante objetiva a suspensão da exigibilidade/inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculados pelo regime do lucro presumido. A segurança foi denegada 1.1.- Apelação da parte impetrante, repisando os termos da inicial, com fins à concessão da ordem.
2 - O STF, ao apreciar pedido idêntico ao que se põe a exame nestes autos decidiu, reiteradamente, que: LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL E DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1263497).
3 - No que se refere aos tributos que compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurado na sistemática do lucro presumido, o Superior Tribunal decidiu que Embora o tributo a ser excluído da base de cálculo não seja idêntico ao do Tema Repetitivo 1.008/STJ, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que as mesmas regras aplicáveis aos casos de ICMS devem ser adotadas ao ISSQN. Portanto, por economia processual e em observância ao princípio da segurança jurídica, o presente feito deve igualmente retornar ao Tribunal de origem para aguardar a manifestação deste Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.876.273/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.
4 - Na sequência, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos REsp.1767631/SC, 1772634/RS e 1772470/RS (Tema 1.008), pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte Tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido. Referidos acórdãos foram publicados em 01/06/2023.
5 - Nesse contexto, a pretensão inicial, de exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando calculados pela sistemática do lucro presumido, porque rejeitada pela Suprema Corte, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, com efeito erga omines, não pode prosperar. 6 Honorários advocatícios ordinários e por majoração recursal - incabíveis (art. 25 da LMS).
7 - Apelação da parte impetrante não provida. (AMS 1007160-98.2022.4.01.3500, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 27/07/2023 PAG.) Tema 1.008/STJ e precedentes correlatos O Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp 1.767.631/SC firmou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 1.008: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
A ementa do acórdão referente ao REsp 1.767.631/SC tem a seguinte redação: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.
Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.
5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) Portanto, no caso em exame, a pretensão recursal da reforma da sentença denegatória da segurança que objetiva a exclusão do montante do ICMS, ICMS-ST, ISSQN, PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo regime de lucro presumido, contraria a tese firmada pelo Tema 1.008 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Ante o exposto, nego provimento à apelação. Incabível majoração de honorários advocatícios, pois não fixados na sentença, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009, uma vez que se trata de mandado de segurança. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab.
38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1007186-08.2023.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007186-08.2023.4.01.4100 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DAL TOE & MATOS LTDA Advogado(s) do reclamante: KATIUSKA RAQUIELY MARTINS DE QUADROS, ANDERSON KASPECHACKI RIBEIRO DE LIMA APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS-ST, ISSQN, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF. INCIDÊNCIA DO TEMA 1.008 DO STJ. PRECEDENTES. APELAÇÃO DESPROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Rondônia, que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado por empresa optante pelo regime de lucro presumido. A impetração visava excluir os tributos ICMS, ICMS-ST, ISSQN, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia diz respeito à possibilidade de exclusão dos valores referentes a ICMS, ICMS-ST, ISSQN, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados sob a sistemática do lucro presumido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O regime de lucro presumido, disciplinado pelos arts. 15 e 20 da Lei 9.249/1995 e art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, caracteriza-se por base de cálculo estimada, sendo incompatível com deduções individualizadas, inclusive de tributos incidentes sobre o faturamento.
4. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (RE 574.706/PR), que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é inaplicável à hipótese de apuração de IRPJ e CSLL sob o regime de lucro presumido, conforme reiteradas decisões do próprio STF e do STJ.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.008, assentou a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido, entendimento extensível aos demais tributos indicados, como o ISS, o PIS e a COFINS.
6. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF confirma a impossibilidade de exclusão dos tributos da receita bruta no regime simplificado de apuração, em razão da estrutura normativa que impede deduções específicas.
IV.
DISPOSITIVO
7. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF, data da assinatura eletrônica. Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator
