PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1007389-47.2025.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ISOESTE IND.E COM.DE ISOLANTES TERMICOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ARLI PINTO DA SILVA - PR20260 POLO PASSIVO: .DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL _ e outros
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S.A contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “a) Liminarmente, inaudita altera pars, seja determinado que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o recolhimento de PIS e de COFINS com o ICMS-DIFAL incluído nas bases de cálculo dessas contribuições, haja vista a probabilidade de êxito na demanda após cognição exauriente, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação caso a Impetrante ao fim sagre-se titular do direito, além de que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos de uma decisão concessiva da liminar; b) Seja concedida a segurança postulada no presente Mandado de Segurança a fim de que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir os valores de ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da ilegalidade e da inconstitucionalidade dessa inclusão; c) Seja reconhecido o direito da Impetrante à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente com outros tributos, vencidos ou vincendos, administrados pela Receita Federal do Brasil, acrescidos de juros, multa e correção monetária (Taxa Selic), observando o prazo prescricional desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação mandamental (Art. 168, I, do CTN); d) Ainda, requer-se que este Douto Juízo se digne a declarar a interrupção do prazo prescricional desde a citação deste mandamus, para não haver prejuízo à Impetrante quando da eventual repetição de indébito tributário em ação autônoma” A impetrante alega que se sujeita ao pagamento, dentre outros tributos, do Diferencial de Alíquota da ICMS-DIFAL, o qual se assemelha integralmente à tese pacificada pelo Pleno do STF de que o ICMS não entrega a base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o DIFAL é simplesmente a diferença de ICMS da UF de origem para a UF de destino.
Entretanto, a autoridade coator permanece exigindo da impetrante o ICMS-DIFAL contendo o PIS e a COFINS em seu base de cálculo. Pretende evitar a exigência de inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS, sabidamente imposta de forma ilegal e inconstitucional, pelo que, sem a proteção judicial, seria autuada pela Autoridade Coatora por suposto recolhimento indevido de PIS E COFINS sem o ICMS-DIFAL na sua base de cálculo, lançando de ofício, além do tributo, multa e juros corrigidos pela Taxa Selic.
Informações da autoridade coatora id 2205088529. Decisão deferindo o pedido liminar (id2207885668). Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2208208966). O MPF não interveio no feito (id2208803902). Vieram os autos conclusos.
Decido. Ao apreciar o pedido liminar, expus a seguinte linha argumentativa: “O Supremo Tribunal Federal - STF, pelo seu plenário, em sessão realizada no dia 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
Foi fixada a seguinte tese, conforme ata da decisão do precedente com repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”. Confira-se o teor da ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998. excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF - RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Cumpre ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar os embargos de declaração, modulando os efeitos do julgado (Tema 69), decidiu, em 13/05/2021, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é aplicável a partir de 15/3/2017. Assim, os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/03/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando uma retroação de cinco anos contados da data do ingresso da ação.
Por outro lado, os contribuintes que tiverem ingressado com ações após o julgamento do repetitivo pelo STF só receberão a devolução dos valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. O mesmo raciocínio se aplica ao ICMS-DIFAL. Vejamos. A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, VIII, “b”, previu o regime Diferencial de Alíquotas (DIFAL) tanto para mercadorias quanto para serviços sujeitos ao ICMS.
Confira: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência (...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) (...)
VIII- a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)”.
Como se vê, trata-se da diferença entre as alíquotas interna e interestadual de ICMS, cobrada nas vendas interestaduais de bens ou serviços destinados a consumidor final (contribuinte ou não do ICMS). Assim, o fato gerador do DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento será devida: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
Trata-se, portanto, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos e, “Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS” (TRF4 5003278-02.2020.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020).
No mesmo sentido, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação.
II – O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto – o ICMS–, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ.
III – O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente.
V - Recurso Especial provido.(STJ, REsp 2128785/RS RECURSO ESPECIAL 2024/0079028-9, T1-PRIMEIRA TURMA, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Data 12/11/2024 Data da publicação 19/11/2024) Assim, não há, sob o prisma tributário, distinção ontológica entre o ICMS e o ICMS-DIFAL, pois o imposto estadual não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo, à evidência, compor as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Prosseguindo, a discussão envolvendo o ICMS-DIFAL alcançou o Supremo Tribunal Federal – STF, perante o qual foi proposta a ADI 5.469/DF, afora ter sido reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 1093). O julgamento dos feitos foi concluído no ano de 2021, tendo prevalecido o entendimento pela inconstitucionalidade da cobrança, nas operações a consumidor final não contribuinte do imposto, por falta de lei complementar que a disciplinasse.
Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na sequência, foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, que alterou a Lei Kandir, traçando as normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Acerca do cenário atual, veja-se a notícia extraída do site de notícias do STF, datada de 30/11/2023: Destarte, o STF decidiu que o ICMS-DIFAL pode incidir sobre operações ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei complementar que o regulamentou.
Nesse contexto, é o caso de reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL destacado nas notas fiscais, inclusive após o advento da Lei Complementar 190/2022. Esse o quadro, DEFIRO A LIMINAR para determinar a autoridade coatora que se abstenha de exigir a inclusão do ICMS-DIFAL - destacado nas notas fiscais - na base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pela impetrante.” Neste juízo de cognição exauriente, peculiar à prolação de uma sentença, não vislumbro razão para modificar o entendimento anteriormente adotado.
De resto, deve ser reconhecido o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição social ao PIS e à COFINS incidentes sobre a rubrica ICMS-DIFAL, observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento do presente writ. Esse o quadro, resolvo o mérito do processo (CPC, art. 487,
I) e julgo procedente o pedido, CONCEDENDO A SEGURANÇA, para (i) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-DIFAL (o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal) e (ii) declarar o direito da impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, observando-se a necessidade do trânsito em julgado desta sentença (CTN, art. 170-A) e os ditames legais referentes à compensação tributária na seara federal, notadamente o art. 74 da Lei 9.430/96.
Sobre o indébito tributário deverá incidir a taxa SELIC desde o recolhimento indevido até o mês anterior ao efetivo pagamento/compensação (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95). Custas ex lege. Sem honorários advocatícios, em conformidade com o art. 25 da Lei 12.016/2009 e as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09). Transcorrido o prazo legal sem a interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Intimem-se, inclusive a autoridade coatora. Publicada e registrada eletronicamente. GABRIEL BRUM TEIXEIRA Juiz Federal
