PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO
SENTENÇA
TIPO "B" PROCESSO: 1016910-07.2021.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: IRMAOS GONCALVES COMERCIO E INDUSTRIA LTDA. REPRESENTANTES POLO ATIVO: ATILA DAVI TEIXEIRA - RO11012, ELISA DICKEL DE SOUZA - RO1177, MAGALI FERREIRA DA SILVA - SP163737, EDIVALDO JOSE DOS SANTOS - RO8563 e HIAGO LISBOA CARVALHO - RO9504 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE PORTO VELHO RO e outros
SENTENÇA
RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança entre as partes acima epigrafadas, qualificadas nos autos, em que a impetrante requereu concessão de liminar para que a autoridade impetrada suspendesse a exigibilidade do crédito tributário narrado na inicial, nos termos do artigo 151, IV do CTN, bem como se abstivesse de inscrever o contribuinte no CADIN e negar o fornecimento de certidão negativa de débitos fiscais em função dos valores que deixarem de ser pagos a título do crédito tributário em relação ao qual se pretende suspender a exigência, bem como que seja reconhecido direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 5 anos (e eventualmente no curso da demanda).
Alegou que: i) a Lei n.º 12.973/14, ao alterar as leis que tratam do PIS e da COFINS, determinou a incidência das referidas contribuições sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, valendo-se para tanto, da definição contida no art. 12 do Decreto-Lei n.º 1.598/77; ii) o sustentado direito decorre do artigo 195 da Constituição Federal e da legislação pertinente de cada tributo que leciona que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, isto é, o faturamento; iii) diversos Juízos de 1ª Instância da Justiça Federal tem reconhecidos a ilegalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculos.
Ao final, postulou: (i) a suspensão dos efeitos do crédito tributário pela concessão da liminar (151, IV e V, CTN) e; (ii) a concessão da segurança para garantir o direito líquido e certo da impetrante não recolher PIS e COFINS na base de cálculo do recolhimento dessas contribuições. Juntou procuração, contrato social e outros documentos. Decisão de id. 734137451 determinou a intimação da parte impetrante para emendar a inicial a fim de se informar o valor real da causa, comprovar o recolhimento das custas, bem como se manifestar sobre a certidão de prevenção positiva.
Manifestação da impetrante em petição de id. 750028460. Intimou-se a impetrante para esclarecimento sobre possível prevenção (id. 834435569). A impetrante comprovou a ausência de litispendência (id. 886125055). Decisão de id 895449565 indeferiu o pleito antecipatório. A Fazenda Nacional pediu ingresso no feito (id 909426634). Informações da autoridade impetrada em id 919391659. A impetrante impugnou as informações da impetrada (id. 952697157) Parecer do Ministério Público Federal no sentido de não ter interesse na demanda (id 987919693).
Relatado.
Decido. FUNDAMENTAÇÃO O presente processo tem prioridade para análise de mérito (art. 20 da Lei do MS). Ausentes questões preliminares, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO O mandado de segurança é o remédio constitucional manejado para provocar o controle jurisdicional diante de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXIX).
Almeja a impetrante com esta ação a) Garantir o direito de não recolher o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculos, por não figurarem faturamento; b) que o impetrado se abstenha de praticar qualquer ato quer venha a cercear o direito da impetrante em decorrência da tributação questionada, devendo o mesmo fornecer Certidão Negativa de Débito (CNDs), relativo a tal operação, até o julgamento do mérito da presente demanda; c) que, oportunamente, em caráter definitivo, seja concedida a segurança para assegurar o direito da autora e suas filiais de não recolherem o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculos, por não figurarem faturamento; d) que seja declarado ao direito a autocompensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos até a data da efetiva suspensão da sua exigibilidade, devidamente acrescidos de juros de mora e correção monetária, vencidos ou vincendos, independentemente de liquidação de sentença, devendo a compensação ser objeto de homologação da Secretaria da Receita Federal (Súmula 213/STJ).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de recursos repetitivos, é no sentido da impossibilidade de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS dessas próprias contribuições. À inteligência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é constitucional a formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel.
Min. Ayres Britto; e RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes), razão pela qual, até o julgamento do RE 1.233.096/RS, com repercussão geral reconhecida em 17/10/2019, que trata especificamente da matéria ora em exame, deve ser prestigiada a orientação genérica oriunda do próprio STF. Neste sentido: "Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede.
O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o "caráter pessoal dos impostos" com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório ("Sempre que possível"), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do "cálculo por dentro", não confere caráter confiscatório à tributação, ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação" (ApCiv 5004161-28.2019.4.03.6128, TRF-3ª Região, Terceira Turma, Rel.
Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, e-DJF3 09/09/2020). Para fins de definição da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS não cumulativas, instituídas pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, não há confundir os conceitos de faturamento e de receita. Faturamento, na acepção constitucional, constitui a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e ou da prestação de serviços ou, ainda, aquela decorrente do objeto principal da empresa.
JÁ o conceito de receita é mais amplo, abrangendo todos os ingressos na empresa (receitas operacionais e não operacionais, inclusive financeiras). O Decreto nº 8.426/15, editado com fundamento no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04, não implicou em ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, uma vez que não promoveu a majoração ou a instituição de novo tributo, mas apenas o restabelecimento de alíquota cuja cobrança já estava autorizada pela legislação, na medida em que os elementos essenciais para a validade e exigibilidade do tributo (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo) foram devidamente definidos pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03.
O regime não cumulativo do PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional. Logo, a lei pode estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como modificar o regime, introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras, pois não existe direito adquirido a determinado regime legal. Do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE nº 574.706/PR, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode, automaticamente, derivar o entendimento de que o PIS e a COFINS não compõem suas próprias bases de cálculo, pois essas contribuições não têm em sua constituição modelar a expectativa de não cumulatividade, que é base da decisão da Suprema Corte.
Com efeito, o PIS e a COFINS, ao serem incluídos no preço a ser pago pelo adquirente, compõem a receita bruta apurada com a venda de produtos ou prestação de serviços, nos termos do que dispõe os artigos 54 e 55 da Lei n. 12.973/2014 e, por isso, devem ser mantidos na própria base de cálculo. Veja-se: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. PROPRIAS CONTRIBUIÇÕES.
1. Na linha da orientação jurisprudencial assente nesta Corte Regional, enquanto o eg. Supremo Tribunal Federal não promover o julgamento do Recurso Extraordinário 1.233.096-RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão, há de prevalecer o entendimento vinculante do eg. Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de recurso especial sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido da legitimidade da incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.
2. Sentença que se encontra em descompasso com tal entendimento.
3. Remessa oficial provida. (REO 1001943-12.2020.4.01.3802, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 24/10/2021 PAG.) A despeito da dicção legal, sequer se pode falar que a COFINS e o PIS são tributos "calculados por dentro", na medida em que essa expressão diz respeito a tributos não cumulativos que incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço e que, apesar de serem destacados na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente e/ou tomador do serviço, não são acrescidos ao montante da operação e/ou da prestação, como sucede com o ICMS no regime normal de tributação.
Em contraposição, a COFINS e a contribuição ao PIS não incidem sobre o valor da operação e/ou da prestação de serviço, senão sobre a receita bruta das empresas; e mesmo no regime não cumulativo, não há destaque do seu valor na nota fiscal para fins de creditamento pelo adquirente ou pelo tomador do serviço, na medida em que o valor do crédito deste não corresponde ao montante devido pelo alienante e/ou pelo prestador do serviço.
Como não incidem sobre o valor da operação, não há como se reconhecer que, sob uma perspectiva jurídica, estejam inclusos em tal montante. E mais: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. . SEGURANÇA DENEGADA.
1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR, sob regime da repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que é indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 574706 / PR PARANÁ. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 15/03/2017. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação:
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
2. O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.
3. A base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme o disposto no § 2º do art. 1º idêntico nas LL 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação em ambas introduzida pela L 12.973/2014.
4. O Plenário do STF, no julgamento do RE 582461/SP, com repercussão geral reconhecida, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015.
5. O STJ firmou entendimento no sentido da legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).
6. Apelação a que se nega provimento. (AMS 1007336-73.2020.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 23/09/2021) Em suma, a COFINS e a contribuição ao PIS não compõem, a rigor, a receita bruta. São simplesmente contribuições que oneram essa materialidade. Por consequência, não há falar em incidência da COFINS sobre a COFINS ou sobre a contribuição ao PIS, da mesma forma que não se pode falar na incidência desta contribuição sobre aquela.
E, por idêntica razão, não há fundamento jurídico para se reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão de tais valores das bases de cálculo das contribuições em apreço.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, a teor do art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas finais de responsabilidade da impetrante. Transitada em julgado a sentença, ARQUIVE-SE o processo.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Porto Velho/RO, data da assinatura eletrônica. Assinatura eletrônica HIRAM ARMENIO XAVIER PEREIRA Juiz Federal
