1069301-67.2024.4.01.3700

Órgão

Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO

Classe

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL

Destinatário

METROPOLIS SERVICOS LTDA

Advogado

ARLI PINTO DA SILVA (OAB 20260/PR)

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, conheço da apelação e da remessa necessária. Inicialmente, cabe observar que o simples reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 592.616/RS, da existência de repercussão sobre a questão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), sem determinação de suspensão de processos, não impede o julgamento do presente recurso.

O próprio STF tem jurisprudência no sentido de que a suspensão de processos prevista no art. 1.035, § 5º, do CPC, não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário, a sua determinação ou modulação (RE 966.177-QO-RG, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2019). O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

A ementa do acórdão referente ao RE 574.706/PR, submetido ao regime da repercussão geral, tem a seguinte redação: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

Também no julgamento do RE1.452.421/PE, vinculado aoTema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese:“Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.Entretanto, a referida modulação temporal é inaplicável relativamente ao ISS, pois efetuada restritivamente para o ICMS pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nos termos do art. 927, § 3º, do CPC.

O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado também para exclusão do ISS das bases de cálculo também desses tributos federais, uma vez que se trata de tributo cujo valor é incluído no preço do serviço e não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o recolhimento para o ente credor. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ISS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Deve ser tida por interposta a remessa necessária, na hipótese, a teor do contido no art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

2. No que se refere à prescrição do direito de pleitear repetição ou compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/2005, decidindo pela aplicação do prazo prescricional quinquenal para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso concreto.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal.

3. Em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal posicionou-se, em síntese, no sentido de que não deve ocorrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal.

4. O ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS.

5. No que se refere à matéria em debate, este Tribunal Regional Federal decidiu que é (...) indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, vez que possui características idênticas ao que ocorre com relação ao ICMS, a impor-se o mesmo entendimento firmado pela Suprema Corte. Aplicação de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal.

6. Nesse contexto, merece destacar, ainda, que esta Corte Regional decidiu que (..) não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública, e que no tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Aplicação de precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal.

7. Por outro lado, ressalte-se, ainda, que, a teor do que dispõem as súmulas n.º 269 e n.º 271, do egrégio Supremo Tribunal Federal, respectivamente, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e o concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

8. Nesse contexto, o egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que "(...) a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração (...)". Aplicação de precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

9. Acerca da compensação dos valores indevidamente recolhidos, deve-se observar o disposto no art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002:O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

10. Devem ser excetuados, no entanto, os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018.

11. A compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas. Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

12. A correção monetária deverá ser feita na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013), considerando que em sintonia com o entendimento jurisprudencial (REsp nº 1.495.146Tema 905).

13. Apelação da União (FAZENDA NACIONAL) desprovida e remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida, para reconhecer (a) que deverão ser excetuados da compensação os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, (b) que a compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas e, ainda, (c) no que se refere à atualização monetária do indébito tributário, que seja observada a diretriz contida no voto (AMS 1070979-86.2020.4.01.3400, Rel.

Des. Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, 7ª Turma, PJe 06/06/2023). PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO ISS (DESTACADO NA NOTA FISCAL) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS - STF (RG-RE Nº 574.706/PR C/ TEMA/STF-69 E RE 592616/RS C/C TEMA 118: MODULAÇÃO HAVIDA EM ACLARATÓRIOS) - EXAÇÃO INDEVIDA. DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO.

1 - Discute-se a possibilidade de declaração do direito à exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (STF - Tema 118 C/C Tema 69), assim como à restituição/compensação do indébito relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 1.1 - Apelação da parte impetrante, em face de sentença que denegou a segurança. A apelante repisa os termos da inicial insistindo no argumento de que se aplica ao ISS o mesmo entendimento fixado no Tema 69/STF (inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins).

2 - O STF assentou, na RG-RE nº 574.706/PR (TEMA/STF-69), e nos correspondentes aclaratórios, que "o ICMS - destacado na nota fiscal - não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, compreensão que, por seu quilate, induz pronta observância (art. 926 e art. 927, III,do CPC/2015), sendo irrelevante sopesar a amplitude do termo "faturamento" (expressão econômica que o ICMS não integra), seja no regime da cumulatividade ou não(Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), seja na sistemática daLei nº 12.973/2014.

3 - O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS(AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021 PAG.)

4 - Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: “Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (...) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto.

Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão.

5 - Observando tais precedentes, esta Corte, nas T7 e T8, uniformizou o entendimento de que o Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 T7, PJe 08/03/2021).

6 - Destacando que não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, no que couber. O ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública.

7 - Em se tratando de MS em matéria de repetição do indébito tributário, à pretensão derestituição (em espécie) aplicam-se as limitações e condicionantes das SÚMULAS/STF nº 269 e 271 (que vedam o efeito pretérito e o manejo transverso dele como se ação de cobrança fosse).

8 - Quanto à compensação tributária e à definição do quantumdo indébito: a lei que a rege é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se a opção pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores (REsp nº 1.137.738/SP), aplica-se o art. 170-A do CTN (regulando-se o encontro administrativo de contas pelo ordenamento em vigor em tal instante); agregam-se os índices/indexadores do Manual/CJF (atualizado). 8.1 - Lado outro, ao pleito de compensação, incidem as orientações contidas nas SÚMULAS/STJ nº 213 e nº 460, que permitem ao Judiciário declarartal direito, sem, porém, chancelar/convalidar encontros de contas unilaterais/açodados havidos por contribuinte (s); se o caso, com a eventual interpenetração das restrições do REPET-REsp nº 1.715.256/SP (conforme haja ou não a necessidade de juízo específico sobre a exata quantificação de valores).

9 - Honorários advocatícios ordinários e por majoração recursal - incabíveis (art. 25 da LMS).

10 - Apelação da parte impetrante provida. Segurança concedida(AC 1003807-44.2022.4.01.3502, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 27/07/2023). Cabe esclarecer relativamente à compensação, que deve observar os seguintes critérios: a) a compensação dos indébitos deve ser efetivada administrativamente com quaisquer tributos geridos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, excetuados os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3° da Lei 11.457/2007, caso o contribuinte não utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), conforme art. 26-A, I, da referida Lei; b) conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (REsp 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010); c) também a compensação só pode ser efetivada após o trânsito em julgado, nos termos do (art. 170-A, do CTN, bem como deve ser aplicada aos valores dos indébitos a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); d) deve ser aplicada aos valores da compensação administrativa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 eart. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995); e) relativamente às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 para fins de compensação ou repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do PIS e da COFINS, incide a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005, observadas as teses jurídicas fixadas no Tema 4/STF e Temas 137-138/STJ.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e dou parcial provimento à remessa necessária para que a compensação observe os critérios fixados no voto. Incabível majoração de honorários advocatícios, pois não fixados na sentença, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009, uma vez que se trata de mandado de segurança. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab.

38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728): 1069301-67.2024.4.01.3700

APELANTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

APELADO: METROPOLIS SERVICOS LTDA Advogado do(a)

APELADO: ARLI PINTO DA SILVA - PR20260-A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Maranhão, que concedeu a segurança para reconhecer o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Saber se é legítima a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), firmou entendimento de que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe o conceito de faturamento, razão pela qual não deve integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

4. Ainda que não tenha havido decisão expressa sobre o ISS no mesmo julgamento, a fundamentação utilizada permite a extensão do raciocínio, pois o ISS também constitui ingresso financeiro que não representa receita própria do contribuinte, mas repasse obrigatório ao ente municipal.

5. A jurisprudência deste Tribunal Regional tem admitido a aplicação analógica da tese firmada no Tema 69 do STF para afastar a incidência do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, desde que se trate do valor destacado em nota fiscal.

IV.

DISPOSITIVO

6. Apelação da União (Fazenda Nacional) desprovida. Remessa necessária parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Decide a 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União (Fazenda Nacional) e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Brasília/DF, data da assinatura eletrônica. Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator

Órgão

Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

USUÁRIO DO SISTEMA 2

Órgão

Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

USUÁRIO DO SISTEMA 2

Órgão

Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

USUÁRIO DO SISTEMA 2