Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1106986-72.2023.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTORES: AUTO VIAÇÃO 1001 LTDA. E OUTROS RÉS: UNIÃO FEDERAL, AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT E COOPERATIVA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEIROS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA - BUSCOOP
SENTENÇA
Cuida-se de ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por Auto Viação 1001 Ltda. e outros em desfavor da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, da União Federal e da Cooperativa de Transporte Rodoviário de Passageiros, Serviços e Tecnologia – Buscoop, objetivando, em suma, a declaração de invalidade das Portarias 82, 90 e 136/2021 e da Decisão 655/2021, bem como o reconhecimento da ilegalidade da abertura irrestrita do setor com amparo na Deliberação 955/2019, na Resolução 71/2019 do Conselho do PPI e no Decreto 10.157/2019, sem que haja instrumento normativo adequado, e sem que haja a avaliação do impacto sobre o sistema de transporte de passageiros, a ser editado em processo público e transparente (id. 1894982149, fls. 6/27) Afirma a parte autora, em abono à sua pretensão, que a ANTT concedeu autorizações à Buscoop para operar em mercados já ocupados pelas empresas autoras e outras empresas, desrespeitando determinação do Tribunal de Contas da União – TCU para se abster de proceder de tal modo.
Narra que falta o estudo de viabilidade operacional, exigido pela Lei 10.233/2001 (art. 47-B), para avaliar o impacto nas linhas existentes. Sustenta que as autorizações se deram com base em atos normativos inválidos, de forma súbita, ignorando grupos de trabalho em andamento e consultas públicas pendentes. Prossegue a parte acionante para aduzir que a Deliberação 955/2019 liberou amplamente o setor, sem participação social ou análise de impacto regulatório (AIR), violando princípios constitucionais e legais, facilitando concorrência predatória.
Defende que as Portarias 82, 90 e 136/2021 e a Decisão 655/2021 são inválidas, uma vez que se basearam em atos normativos ilegais e desrespeitarem decisão expressa do TCU, bem como que a Buscoop descumpriu o prazo legal para iniciar as operações, conforme art. 44 da Resolução 4.770/2015 da ANTT, o que deveria resultar na perda das autorizações. Com a inicial, vieram procuração e documentos. Custas recolhidas.
Distribuída a demanda, originariamente, ao Juízo da 6ª Vara Federal de Curitiba, foi prolatada decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência (id. 1894982165, fls. 329/342). Devidamente citada, a União Federal apresentou contestação (id.1894982165, fls. 366/386), requerendo o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva. Em seguida, a Buscoop e a ANTT também contestaram o feito (ids. 1894982165, fls. 424/433, e 1894982167, fls. 39/87), defendendo a legalidade da atuação da administração pública.
A autarquia acionada impugnou o valor da causa. A parte acionante ofertou réplica (id. 1894982167, fls. 111/132). Decisão (id. 1894982167, fls. 168/171) reconheceu a ilegitimidade passiva da União Federal e determinou a intimação da parte autora para, em 15 (quinze) dias, esclarecer os fatos que pretende provar por meio da prova testemunhal. Em petição apartarda (id. 1894982167, fls. 191/195), a parte demandante esclareceu o pleito pela produção de prova testemunhal e juntou novos documentos.
Em decisão (id. 1894982168, fls. 14 e 15), o Juízo da 6ª Vara Federal de Curitiba declinou "da competência para apreciar e julgar a presente ação para a Justiça Federal em Brasília-DF, com fulcro no artigo 109 da Constituição e artigo 64 do CPC". Despacho (id. 1898408221) determinou o recolhimento das custas, o que restou atendido pela parte requerente (id. 1953785664).
É o relatório.
Decido. Prefacialmente, a ANTT pleiteia a redução do valor dado à causa para a importância de R$ 1.064,00 (id. 1894982167, fl. 40), sem objeção da parte postulante (id. 1894982167, fl. 116), pelo que determino a retificação do montante atribuído à demanda para o valor de R$ 1.064,00. Ademais, diante da pretensão deduzida e do objeto da demanda, tenho que a prova documental acostada aos autos é suficiente para e deslinde da ação, de modo que indefiro o pedido de produção de prova testemunhal.
Ao mérito. Analisando a demanda, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido de tutela antecipada, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou a questão do suposto desrespeito às determinações do Tribunal de Contas da União – TCU, razão pela qual colaciono o seguinte excerto (id. 1894982165, fls. 329/342): O objeto da ação diz respeito às Portarias 82, 90 e 136, e à Decisão 655, todas de 2021.
Esta última deferiu implantação de linha [“De Curitiba (PR) para Florianópolis (SC) e Balneário Camboriú (SC)”], e deriva da Portaria 90, que deferiu a inclusão de mercado [“De Maringá (PR), Londrina (PR) e Curitiba (PR) para: Florianópolis (SC) e Balneário Camboriú (SC)”] na licença de operação da Buscoop. A Decisão 655 decorre da Portaria
90. Segundo as Autoras, o TCU foi claro ao determinar “à ANTT que se abstenha de outorgar novos mercados e novas autorizações de transporte coletivo rodoviário de passageiros”. O intuito da proibição teria sido vedar que a abertura de mercado de um serviço público essencial como o de transporte de passageiros fosse feita de modo desregulado, sem as cautelas necessárias; a autorização para que a RÉ Buscoop opere um novo mercado por meio da implantação de uma nova linha representa uma afronta à decisão colegiada do TCU, que expressamente determinou que a ANTT se abstivesse de outorgar novos mercados e novas autorizações.
A ANTT, por sua vez, aduz que não está sendo descumprida “ordem do TCU”, sendo que as Autoras omitiram que em seu favor foram editados 16 atos de igual natureza, conforme demonstrado na Tabela
1. Alega que há diferenciação entre a autorização de mercados (ato de outorga) e a implantação de uma linha (forma de modificação operacional). As modificações operacionais são uma forma de reorganizar a operação da empresa, a partir dos mercados que ela já detém a outorga. A implantação de uma linha – modificação operacional, regida pela Resolução ANTT 5.285/2017 – não se confunde com a autorização de mercados, regida pela Resolução ANTT 4.770/2015, para o qual vige medida cautelar do TCU.
Alega que as requerentes sabem disso, tendo em vista que tiveram em seu favor 16 decisões da SUPAS aprovando a implantação de linhas desde o início da vigência da decisão cautelar da Corte de Contas Federal. Analisando os fundamentos elencados pela ANTT para a prática dos atos impugnados (evento 11), verifico que não padecem dos vícios apontados pela parte Autora, devendo ser mantidos em sua integralidade, considerando a presunção de legitimidade do ato administrativo e que a ANTT dispõe de competência técnica para regular o mercado respectivo.
Considero razoáveis as alegações da ANTT, indicando, inclusive, a ausência do perigo de dano apontado na inicial. Os argumentos da parte Autora não se encontram comprovados de plano. Destaco que se revela muito importante a demonstração feita pela ANTT - e não rebatida pelas Autoras no evento
14 - de que houve implantação de linhas em favor delas, empresas que integram o Grupo JCA: Auto Viação 1001 Ltda (1001); Auto Viação Catarinense Ltda (Catarinense); e Viação Cometa S/A (Cometa). A Tabela 1 da petição do evento 11 contém a relação das decisões da Superintendência de Serviços de Transporte Rodoviário de Passageiros (SUPAS) favoráveis às Autoras durante a vigência da medida cautelar do TCU, desde 04/03/2021.
Assim, a partir de referida data, foram editados 16 atos em favor delas com o mesmo teor da Decisão SUPAS 655/2021, a qual impugnam. Desses 16 atos, metade foi editada após o ajuizamento desta ação, em 16/12/2021. Dessa forma, não se pode utilizar de dois pesos e duas medidas para se fundamentar uma pretensão jurisdicional. Essa atitude implica comportamento contraditório das Autoras. Outra alegação da ANTT que é plenamente sustentável é a de que o simples exame da estrutura dos atos de Decisão SUPAS 655/2021 é suficiente para afastar qualquer alegação de que a implantação de uma linha, uma das formas de modificação operacional presentes na Resolução ANTT 5.285/2017, se confunde com a outorga de mercados, esses sim, suspensos em razão do disposto no item 28.2 do Acórdão 559/2021 – TCU-Plenário.
Inclusive, é verdade que as Autoras têm conhecimento disso, tanto que tiveram 16 atos de implantação de linha – uma das formas de modificação operacional – aprovados pela SUPAS durante a vigência da medida restritiva do TCU. Assim, a implantação de linha é uma das possiblidades de modificação operacional previstas, não se confundindo, pois, como a outorga de autorização, essa última suspensa em razão da medida cautelar do TCU.
Não está comprovado de plano que o ingresso da Buscoop nos mercados outorgados pela Portaria SUPAS 90/2021 tenha o efeito de causar qualquer inviabilidade à operação das Autoras. Em 4 dos 6 mercados outorgados na forma da Portaria SUPAS 90/2021, elas sequer operam. Nesse contexto, no caso, não compete ao Judiciário adentrar nessa seara regulatória da ANTT quando não está comprovado de plano violação a princípios constitucionais ou regras legais, pois isso implica invadir a competência técnica que somente compete à Agência Reguladora exercer, principalmente porque visa a regulação do mercado, no aspecto da livre iniciativa e da concorrência.
Assim, a tutela regulatória exercida pela ANTT no caso envolve questões técnicas que não podem ser invadidas pelo Judiciário quando a causa é complexa e demanda amplo debate e produção de prova capaz de infirmar o ato administrativo. Nesse último aspecto da prova, cumpre frisar que as Autoras juntaram estudo técnico do Professor Paulo Rezende (evento
1 - OUT27), o que requer o exercício do contraditório durante o trâmite normal do processo. Ademais, no que tange à alegada concorrência predatória e à viabilidade econômica, tais questões carecem de lastro probatório. Segundo a ANTT, a linha entre Maringá e Florianópolis teve o início da sua operação cadastrado para o dia 24/03/2021, ou seja, a linha já está em operação há mais de 8 meses, período mais do que suficiente para que as autoras apresentassem em juízo os dados que comprovariam a invocada concorrência predatória decorrente das autorizações deferidas à Buscoop.
Ainda, no tocante à viabilidade econômica, não foi apresentado qualquer número que desse suporte a tese da inicial. No entanto, mesmo que apresentassem esses dados, eles careceriam de prova produzida sob o crivo do contraditório. Noutro ponto, no que se refere à ilegalidade dos normativos editados pela ANTT, que teriam facilitado a concorrência predatória, colaciono o escorço legal trazido pela citada agência regulatória em sua peça de defesa:
VI – DA DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA PÚBLICA E ESTUDOS DE IMPACTO REGULATÓRIO A Lei n. 10.233, de 5 de junho de 2001, estabelece, no art. 68, que “ as iniciativas de projetos de lei, as alterações de normas administrativas e as decisões das Diretorias Colegiadas para resolução de pendências que afetem os direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte serão precedidas de audiência pública”.
JÁ o Decreto n. 4.130, de 13 de fevereiro de 2002, que regulamentou a Lei n. 10.233/2001, dispôs no seu art. 32 que a audiência pública terá como objetivo recolher subsídios para o processo decisório da ANTT, bem como propiciar aos agentes e usuários dos serviços de transporte terrestre a possibilidade de encaminhamento de seus pleitos e sugestões, além de identificar, da forma mais ampla possível, todos os aspectos relevantes à matéria objeto da audiência pública, dando-se publicidade à ação regulatória da Agência.
No âmbito da ANTT, a matéria foi normatizada pela Resolução n. 5.624, de 21 de dezembro de 2017, cujo art. 7º estabeleceu um rol exemplificativo de situações que afastam a obrigatoriedade de realização de Consulta e Audiência Pública, a dizer: [...] Como se percebe, a regra geral é que seja realizada Audiência Pública para edição de atos normativos, mas, em algumas situações, como alterações normativas em decorrência de comando legal de hierarquia superior, a ANTT poderá dispensar a realização de Audiência Pública, desde que motivada e aprovada pela Diretoria Colegiada.
Como a Deliberação nº 955/2019 apenas se limitou a aplicar as determinações da Lei n. 12.9666, buscou compatibilizar o regulamento da ANTT à nova legislação regulatória, sem inovar na ordem jurídica, é desnecessária a realização de audiência pública. A realização de audiência pública é obrigatória nos casos de iniciativas de projetos de lei, alterações de normas administrativas e decisões das Diretorias Colegiadas para resolução de pendências que afetem os direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte.
A regra geral é que seja realizada Audiência Pública para edição de atos normativos, mas, em algumas situações, como alterações normativas em decorrência de comando legal de hierarquia superior, a ANTT poderá dispensar a Audiência Pública, motivadamente, e com aprovação da Diretoria Colegiada, o que ocorreu no caso concreto. [...] Ocorre que, como já explicitado, a deliberação não foi o ato que alterou o regime de serviço de transporte terrestre, mas sim a Lei n. 12.996.
Por se tratar de ato que apenas se limitou a aplicar as determinações legais, a realização de audiência pública não é obrigatória. Longe de mitigar a importância do instrumento de participação popular no espaço democrático, a Deliberação nº 955/2019 não inovou no ordenamento jurídico. Apenas se limitou a revogar, expressamente, aqueles dispositivos que estavam tacitamente revogados pela Lei n. 12.996/2014.
Além disso, a transitoriedade dos dispositivos da Resolução nº 4.770/2015 foi fruto de amplo debate social, por meio da Audiência Pública nº 01/2015. Toda a regra de migração entre as disposições transitórias e estáveis da Resolução nº 4.770/2015 foram objeto de ampla discussão e participação social, na referida audiência pública. Inclusive em relação às disposições transitórias. Quanto à Análise de Impacto Regulatório - AIR, a Lei n. 13.848, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, estabelece no art. 6º, a obrigatoriedade de realização de AIR antes da edição de atos normativos de interesse geral.
De acordo com o dispositivo legal, a matéria será disciplinada por decreto presidencial, o que não ocorreu ainda. Vale citar o referido dispositivo: [...] Diante disso, do ponto de vista legal, a realização de AIR passou a ser obrigatória com o advento da Lei n. 13.848/2019, cuja vigência se iniciou em 24 de setembro de 2019, mas que carece de regulamentação. Não obstante isso, antes do advento da Lei, a ANTT e, posteriormente, todo o Poder Executivo Federal, já adotava a AIR como prática regulatória.
No âmbito da ANTT, a obrigatoriedade de realização de AIR surgiu com a Deliberação n. 85, de 22 de março de 2016. De acordo com a norma, há dois tipos de AIR, a de nível 1 e a de nível 2, que são caracterizadas pelo grau de complexidade da decisão a ser tomada. A deliberação apenas aprovou o modelo e o manual da AIR Nível 1, razão pela qual esse tipo de análise é o que vem sendo realizado pela Agência até o presente momento.
Ficou estabelecida a sua obrigatoriedade nas seguintes situações: [...] Como se percebe, de acordo com a Deliberação, assim como no Processo de Participação e Controle Social, a elaboração de AIR é, via de regra, obrigatória, mas, a depender do caso, desde que motivadamente, poderá ser dispensada pela Diretoria Colegiada. Posteriormente à edição da Deliberação nº 85/2016 pela ANTT, o Comitê Interministerial de Governança - CIG, criado pelo Decreto n. 9.203, de 22 de novembro de 2017, aprovou, em junho de 2018, a recomendação de utilização das Diretrizes Gerais e do Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório - AIR da Casa Civil em toda administração pública.
Nele foram disciplinadas as hipóteses em que não há necessidade de realização de AIR, bem como os casos em que a Diretoria Colegiada poderá dispensá-la, conforme excerto abaixo: [...] Diante da Deliberação nº 85/2016 e das Diretrizes Gerais e do Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório – AIR, percebe-se que a elaboração da AIR será, via de regra, obrigatória, mas será dispensada quando a Agência quiser revogar ou atualizar normas obsoletas, sem que altere seu mérito, bem como poderá dispensá-la, quando for disciplinar direitos ou obrigações definidos em instrumento legal superior, que não possibilitem alternativas regulatórias.
Ademais, como contido na recente Lei Geral das Agências Reguladoras, Lei nº 13.848/2019, nota técnica ou documento equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão poderão ser disponibilizados nos casos em que não for realizada a análise de impacto regulatório: [...] No caso em tela, a Nota Técnica nº 3387/2019/DB/DIR, como o próprio Parecer nº 01367/2019/PF-ANTT/PGF/AGU fora os documentos que fundamentaram a Deliberação nº 955/2019 e substituíram a AIR.
Logo, também não assiste razão à autora, na medida em que a deliberação poderia revogar até mesmo resoluções de caráter normativo, desde que essa norma já tivesse sido revogada tacitamente por uma lei. A lógica por traz desse entendimento é que o posicionamento da Diretoria, no sentido de conferir uma revogação expressa a uma norma já revogada tacitamente, tem natureza meramente declaratória. Assim, por não criar ou modificar direitos, a revogação tácita pode ser instrumentalizada por meio de Deliberação, como ocorrido com a Deliberação nº 955/2019.
Não se pode perder de vista que a ANTT apenas e tão somente retirou do arcabouço regulatório dispositivos em flagrante conflito normativo com a lei, e com a própria Resolução nº 4.770/2015, muitos dos quais já estavam tacitamente revogados, não havendo razão para comunicação prévia. Como a deliberação da agência não produziu nenhuma medida, se limitando a declarar a revogação de atos e disposições regulatórias que careciam de suporte jurídico para continuar a gerar efeitos, não há sentido de requerer a realização de uma AIR, vez que não cabe a um ente regulador alcançar por meio de suas análises uma decisão positivada pelo Congresso Nacional.
Em situações dessa natureza, a decisão regulatória é binária, ou seja, ou se adequa as normas internas à lei ou as mantém sob o manto da contestabilidade jurídica. Esse tipo de análise não comporta a realização de uma AIR. Agir em sentido contrário implicaria em atuar de encontro às recentes políticas públicas de desburocratização e simplificação administrativa, que propugnam que a Administração Pública deve verter esforços em atividades que possibilitem a geração de valor, o que evidentemente não é o caso da declaração de revogação de dispositivos operada pela Lei nº 12.996/2015 no corpo da Deliberação nº 955/2019.
Como visto, a ANTT agiu no exercício de suas competências legalmente fixadas, dentro de um processo devidamente fundamentado, e em absoluta observância às normas que regem os processos decisórios no âmbito da Agência. Nesse descortino, ressalto que o controle do Poder Judiciário, no tocante aos processos administrativos, restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
No caso em análise, além do respeito aos citados princípios, restou claro que a ANTT agiu estritamente em consonância com sua missão legal, de regulação do setor de transporte rodoviário. No ponto, não merece prosperar as alegações aviadas pela parte acionante, porquanto não há qualquer dúvida quanto à regularidade da atuação da agência reguladora em comento no caso concreto, isso na consideração de restou claro que não houve qualquer desrespeito às decisões do TCU, tampouco à legislação que rege a matéria.
Portanto, não demonstrada cabalmente qualquer ilegalidade na atuação administrativa, a improcedência da demanda é medida que se impõe.
DISPOSITIVO
À vista do exposto, com esteio no art. 487, inciso I, do CPC, julgo improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito. Condeno a parte autora no pagamento das despesas processuais, se existentes, e de honorários advocatícios, os quais fixo, por apreciação equitativa, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 85, § 2º c/c § 8º, do CPC. Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar.
Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1.009, §1º, do CPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme § 2º do mesmo dispositivo. Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região. Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. Intimem-se.
Cumpra-se. Retifique-se a autuação para correção do polo passivo. Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF
