PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 4ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1124954-47.2025.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: TRIER ENGENHARIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MENNDEL ASSUNCAO OLIVER MACEDO - DF36366 POLO PASSIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros
DECISÃO
Cuida-se de mandado de segurança na qual se objetiva o deferimento do pedido de liminar para suspender a exigibilidade da contribuição ao PIS e a COFINS sobre sua própria base de cálculos. Custas recolhidas (id 2218340560). É o necessário relatório.
DECIDO. A concessão de liminar em sede mandamental dá-se quando presentes a relevância dos fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (Lei n.º 12.016/2009, artigo 7º, inciso III). A despeito da matéria encontrar divergência e estar pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1233096 – Repercussão Geral reconhecida), filio-me ao entendimento que não há óbice à incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DOS PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENDENTE DE JULGAMENTO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. A matéria pertinente à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no julgamento de mérito realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral no RE 574.706/PR, tendo sido decidido apenas que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.
2. Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se trata de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos. Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de cálculo por dentro (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto; e RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes), sob a interpretação de que, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, da Constituição Federal, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".
4. A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88, dada pela Lei nº 12.973/14 autoriza, em tese, a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos REsp 1.144.469/PR (Tema 1.037) - Relator Mauro Campbell Marques adotou entendimento no sentido de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
6. Sentença mantida. Apelação desprovida. (TRF1 – Apelação Cível nº 1050333-28.2020.4.01.3700 – Juiz Federal HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA – SÉTIMA TURMA - PJe 26/08/2022) O raciocínio a que chegou o STF, no julgamento do RE nº 574.706, para entender que o valor devido a título de ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, não deve ser aplicado a toda e qualquer espécie de tributo.
Logo, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo das próprias contribuições não ofende os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento. Inclusive, o colendo Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o cálculo “por dentro” do tributo não ofende qualquer preceito constitucional: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”.
CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.
2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11) A exclusão do tributo de sua própria base de cálculo, a rigor, implicaria em modificação desta, sem a correspondente previsão legal. Além disso, a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo não ofende o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1°, CF/88). Pelo exposto, indefiro o pedido de liminar.
Intimação da impetrante realizada eletronicamente com a prolação deste ato Notifique-se a autoridade impetrada para que apresente informações no prazo de 10 dias. DÊ-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. Após, ao MPF pelo prazo de 10 dias. Por fim, conclua-se para sentença. Datada e assinada eletronicamente
