Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: SAVIO & SILAS SOUSA LTDA - ME Advogado do(a)
AUTOR: WESLEY BARBOSA DE LIMA - PI17893
REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) O Exmo. Sr. Juiz exarou: SENTENÇA – Tipo A Resolução CJF nº 535/06 I. Relatório SAVIO & SILAS SOUSA LTDA - ME. ajuizou a presente ação ordinária, com pedido de liminar, objetivando garantir o direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a integral restituição ou compensação relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, com a incidência da SELIC, a partir de cada recolhimento indevido. Alega que incluir o ICMS na base de cálculo daquelas contribuições não se coaduna com o conceito de faturamento, uma vez que o referido imposto não configura receita do contribuinte, mas sim receita do Fisco. Afirma que o Supremo Tribunal Federal ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Não obstante, a parte ré continuaria a exigir o pagamento do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo. Requer ainda a postulante a declaração de que o ICMS a ser excluído não é o “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS destacado na nota fiscal. Pediu a concessão de medida liminar para suspender de imediato a exigibilidade do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo. A apreciação do pedido de liminar foi relegada para após a citação da parte ré (ID 458052413). Contestação apresentada (ID 468524390). Dispenso a oitiva do Ministério Público Federal, com apoio no art. 178 do Código de Processo Civil. É o relatório. Passo a decidir. II. Fundamentação Passo ao julgamento antecipado da lide, uma vez desnecessária a produção de novas provas, em se tratando de matéria de direito. Ressalto, de início, que descabe, na hipótese, determinação de suspensão do feito, dado que os Embargos de Declaração no processo RE 574.706/PR, julgado em 2017 pelo Pleno do STF, não possui efeito suspensivo. No mérito, como visto, tenciona a postulante assegurar a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo. Afirma que a inclusão dos valores repassados a título de ICMS ao Estado na base de cálculo do PIS e da COFINS constitui afronta aos preceitos do art. 195 da Constituição Federal. Assiste razão a postulante. Com efeito, o STF, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. O acórdão está assim ementado, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017). Diante disso, em face do aludido julgado, vinculativo em consequência do disposto no art. 1030, II, do CPC, na redação da Lei nº 13.256/2016, resta acatar o entendimento do Excelso Pretório e decidir conforme sua orientação. Quanto ao pedido de declaração para que o ICMS excluído seja o “destacado na nota”, sabe-se que após o julgamento do Supremo Tribunal Federal a Receita Federal Brasil publicou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, afirmando que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher. Tal entendimento, contudo, não deve prevalecer. Entendo que a Ministra Carmem Lúcia, prolatora do voto vencedor no julgamento do RE 574.706/PR enfrentou diretamente a questão, consignando que o valor do ICMS a ser excluído é o total destacado na nota, e não o “pago” ou “recolhido”. Destaco, a propósito, os seguintes excertos do aludido voto: “7. (...) conquanto nem todo montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será transferido. 8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. (...) 9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...)” (item 7 e seguintes do voto, às págs. 23/24 do v. acórdão). Ressalte-se que após o julgamento do RE 574.706/PR o egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região já teve oportunidade de se manifestar especificamente acerca desse ponto, ao apreciar, em julgamento ampliado (art. 942 do CPC), a Apelação nº 5013847-79.2017.4.04.7100/RS. Confira-se a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4, SEGUNDA TURMA, Apelação 5013847-79.2017.4.04.7100, Relator p/ Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 13/12/2018) Na mesma direção, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região o Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO assim se manifestou ao proferir decisão no Agravo de Instrumento nº 5009624-02.2019.4.03.0000: (...) Quanto à indagação sobre qual ICMS será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, o julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa: "3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". É elucidativa a conclusão alcançada pela Minª. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. Nesse ponto, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente). Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706. (...) (Decidido em 29/04/2019. Disponível em: https://pje2g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/documentoSemLoginHTML.seam?ca=d56728d29b250fb823c36142c8f82a4a0d75326d981c9d4c0a7c22d9d19ea26fc03bb2a39a37fe8fb185e5fd1ea83b2216dd8e0ed45060e5&idProcessoDoc=55527417). No próprio Supremo Tribunal Federal, o Ministro GILMAR MENDES, ao apreciar o RE 954.362 asseverou: (...) O recurso merece provimento. Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Carmem Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. (RE 954262, Relator Min. GILMAR MENDES, DJe- 22/08/2018) (...) Dessa forma, na esteira dos precedentes acima citados, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de que, ajustada a nova base de cálculo, apure os valores indevidamente pagos. Também consoante decidido reiteradamente pelo STJ, incumbe ao Judiciário apenas declarar o direito à compensação tributária, que pode ser efetuada pelo contribuinte, sem prévia autorização administrativa, ficando resguardado à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e a certeza dos créditos compensáveis. Sobre os valores compensados incidirá apenas a Taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), a contar do recolhimento indevido, vedada a cumulação com qualquer outro índice. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. IMPUTAÇÃO PRIMÁRIA NOS JUROS E SECUNDÁRIA NO CAPITAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO JULGADA SEGUNDO A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP 960.239/SC. RETROPROJEÇÃO DOS CRÉDITOS À DATA DOS DÉBITOS. LEGALIDADE. SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.1996. (...). 3. Na repetição, ou na compensação, de tributos federais, antes da Lei 9.250/95 incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou a compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN. Após a edição da Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data). (...). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1307687/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012) III - Dispositivo
Intimação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Subseção Judiciária de São Raimundo Nonato-PI - Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de São Raimundo Nonato-PI Juiz Titular: RODRIGO BRITTO PEREIRA LIMA Juiz Substituto: Diretor: ILTON VIEIRA LEÃO 1000533-55.2021.4.01.4004 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) PJe Autos com ( x ) SENTENÇA ( ) DECISÃO ( ) DESPACHO ( ) ATO ORDINATÓRIO Diante do exposto e com base nas razões de fato e de direito mencionadas, JULGO PROCEDENTE o pedido de modo que reconheço o direito da autora em recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão do ICMS na base de cálculo daquelas contribuições sociais, ressaltando que ainda que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais de venda e de prestação de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. Condeno a parte ré a efetivar a compensação dos valores indevidamente recolhidos corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC, desde a data de cada recolhimento indevido, observado o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional (“exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 739.039/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301), devendo ainda ser efetuada somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único, mas excluídas as limitações das Leis nºs 9.032/95 e 9.129/95, e de quaisquer atos infralegais, diante da revogação realizada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, respeitada a prescrição quinquenal. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da causa, com fulcro no art. 85, §2° do CPC/2015. Sem custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Publique-se. Registre-se. Intimem-se.