Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 1004115-59.2021.4.01.3100.
AUTOR: ERIKA RAMOS FIGUEIREDO
REU: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO AMAPÁ SENTENÇA I – RELATÓRIO
Sentença Tipo A - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO AMAPÁ 6ª Vara Federal CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação de rito comum, com pedido de tutela de urgência, proposta por ÉRIKA RAMOS FIGUEIREDO em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO AMAPÁ - IFAP, objetivando a concessão de provimento jurisdicional que condene o Réu em obrigação de fazer. A Autora narrou, em síntese, que: a) “O Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amapá (IFAP), através da Comissão do Concurso Público para Provimento de Vagas do Cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico do Instituto Federal do Amapá, deu conhecimento ao público do Edital n° 1, de 19 de setembro de 2019, (doc. 4, anexo), combinado como o Edital n° 2, de 19 de setembro de 2019, este publicado no Diário Oficial da União, n° 183 – Seção 3, de 20 de setembro de 2019 (doc. 5, anexo), retificado pelo Edital n° 1, publicado no Diário Oficial da União n° 186 – Seção 3, de 25 de setembro de 2019 (doc. 6, anexo), ofertando, inicialmente, 14 (quatorze) vagas, para provimento de cargos de professor do quadro de carreira do magistério público do Instituto Federal”; b) “A autora se inscreveu, prestou concurso público para o cargo de professor à Área de Conhecimento: Educação Especial e Inclusiva, e foi aprovada no 2° lugar conforme faz certo item 3 do Edital de 4 de agosto de 2020, que Homologou o Resultado Final/Edital n° 1/2019, publicado no Diário Oficial da União, n° 149 – Seção 3, de 5 de agosto de 2020”; c) “O prazo de validade do concurso, consoante item 20.2 dos referidos Editais, é de 1 (um) ano, podendo ser prorrogado por mais 1 (um) ano, contados a partir da homologação do resultado final, esta que ocorreu em 5 de agosto de 2020, com a publicação no DOU, n° 149, Seção 3 (doc. 7, anexo), portanto, o concurso está no prazo de sua validade, momento apropriado para se discutir a violação do direito vindicado”; d) “É ressabido que o candidato preterido tem o direito potestativo de questionar o ato administrativo até o final do prazo de validade do certame, pena de decair de tal direito. Pois bem, tendo sido a autora aprovada e classificada no 2° lugar para o Cargo de Professor para a Área de Conhecimento: Educação Especial e Inclusiva, do Quadro Permanente de Pessoal do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amapá, busca pela presente via judicial ser convocada, nomeada e empossada no cargo público, uma vez que é flagrante a contratação temporária de professores para o aludido cargo/disciplina, o que denota a preterição e a possibilidade de provimento da vaga, consoante dispõe o item 18.4 dos aludidos Editais: “Para fins de possível convocação, o candidato aprovado será responsável pela atualização de endereço, telefone e e-mail, durante a vigência do concurso público””. Alegou que a Ré mantém, desde 25/4/2019, contratações temporárias para a mesma disciplina que a Autora foi aprovada (Educação Especial e Inclusiva), o que comprovaria a necessidade de nomeação para o cargo. Citou quatro contratos temporários firmados pelo IFAP para a disciplina em discussão. Defendeu a aplicação da tese firmada no Tema 784 de Repercussão Geral e arguiu que resta caracterizada a preterição de candidato aprovado em concurso público, com direito à nomeação, quando comprovada a existência de vaga, sendo esta preenchida ainda que precariamente. Argumentou que a probabilidade do direito está evidenciada pelos precedentes jurisprudenciais colacionados, e que o perigo de dano estaria caracterizado, “uma vez que o prazo para vencimento do concurso está a se esgotar no dia 5 de agosto de 2021, podendo ou não ser prorrogado a critério da parte Requerida”. Requereu a concessão da tutela de urgência, “para que este Juízo determine que o INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO AMAPA – IFAP, proceda a convocação da Autora para a realização das demais etapas posteriores do CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS PARA O CARGO PROFESSOR DE ENSINO BÁSICO, TÉCNICO E TECNOLÓGICO, NA ÁREA DE CONHECIMENTO: EDUCAÇÃO ESPECIAL E INCLUSIVA, anunciado através do Edital n° 1, de 19 de setembro de 2019, (doc. 4, anexo), combinado como o Edital n° 2, de 19 de setembro de 2019, este publicado no Diário Oficial da União, n° 183 – Seção 3, de 20 de setembro de 2019 (doc. 5, anexo), retificado pelo Edital n° 1, publicado no Diário Oficial da União n° 186 – Seção 3, de 25 de setembro de 2019 (doc. 6, anexo), notadamente, para a realização dos exames documentais e perícia médica, nos exatos termos do Edital de Convocação n° 01/2021/PROGEP/IFAP, de 08 de fevereiro de 2021 (doc. Anexo), destinados a selecionar candidatos aprovados no Concurso Público, regido pelo Edital n° 01/2019, cujo resultado final foi homologado pelo Edital n° 149 de 05/08/2020, seção III, página 50-51, para fins de nomeação e posse”. Como provimento final, requereu a “a absoluta procedência dos pedidos, mediante a confirmação da decisão liminar que antecipar o pedido da tutela antecipada, e, já oportunizado a Autora a realização dos exames documental e pericial médico a que alude o Edital de Convocação n° 01/2021/PROGEP/IFAP, de 08 de fevereiro de 2021, pugna pela sua nomeação e posse no CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO BÁSICO, TÉCNICO E TECNOLÓGICO, NA ÁREA DE CONHECIMENTO: EDUCAÇÃO ESPECIAL E INCLUSIVA, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amapá – IFAP, na ordem de sua classificação, para a qual se submeteu a concurso público”. A petição inicial veio acompanhada de documentação. Por meio de decisão de id 496961873, indeferiu-se o pedido de tutela de urgência, bem como foram deferidos os benefícios da gratuidade de justiça. Em contestação de id 508338886, apresenta impugnação à gratuidade de justiça; clama a necessidade de citação de todos os candidatos classificados em posições superiores; no mérito, requer a improcedência dos pedidos contidos na exordial; afirma a inexistência de direito subjetivo à nomeação e aprovação fora do número de vagas do edital; trata do princípio da separação de poderes. Réplica - id 533645379. Traz acerca da impugnação à justiça gratuita; a desnecessidade de citação dos demais candidatos; no mérito, pugna pela procedência. Vieram os autos conclusos. II – FUNDAMENTAÇÃO Rejeito a impugnação à gratuidade de justiça. Não há elementos que infirmem a declaração apresentada, não havendo necessidade de outras considerações. Quanto à citação dos demais candidatos, entendo desnecessária, como se passará a analisar. A decisão que apreciou o pedido liminar restou fundamentada nos seguintes termos: O artigo 300 do Código de Processo Civil admite a concessão da tutela de urgência, no caso, antecipada, quando presentes os seguintes requisitos: a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e c) ausência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Compulsando os documentos anexados à petição inicial, verifica-se que a Autora foi classificada em 2º lugar para as vagas destinadas à ampla concorrência do concurso público do IFAP, regido pelo Edital nº 1/2019 (Concurso Público para Provimento de Vagas do Cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico - id 489143867), para a Área de Conhecimento Educação Especial e Inclusiva (id 489447391). Defendeu a Autora o direito à nomeação, uma vez que restaria demonstrada a necessidade da Administração Pública de preenchimento de vagas, oriunda da contratação temporária de docentes para a prestação de serviços na Área de Conhecimento Educação Especial e Inclusiva, conforme Extratos de Contrato de id 489417893. No entanto, em que pese o argumento da Autora, verifica-se que esta foi aprovada para além do número de vaga disponível, tendo em vista que, para a Área de Conhecimento Educação Especial e Inclusiva, foi destinada apenas uma vaga, e a Autora obteve a 2ª colocação (id 489447391 - Pág. 1). Dessa forma, não há direito subjetivo à nomeação para candidato aprovado fora do número de vagas. Ademais, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e motivada da Administração. Esse foi o entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311, com ementa a seguir transcrita e destacada nos pontos mais pertinentes: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Nesse sentido, o candidato aprovado fora do número de vagas, como no caso do presente feito, somente terá direito à nomeação se, além do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, ficar constatado que a Administração necessita do preenchimento imediato desses claros de lotação e que, mesmo assim, atua de forma ilícita e deliberada para deixar escoar o prazo do concurso público, preterindo os candidatos nele aprovados. Quanto às contratações por tempo determinado, realizadas pela Ré com fundamento na Lei nº 8.745/1993 (id 489417893), cumpre destacar que tais contratações temporárias para suprir eventuais situações excepcionais não configuram, por si só, a alegada preterição do candidato que aguarda convocação para nomeação fora do número de vagas. Com efeito, os professores contratados a título precário, com fundamento na Lei nº 8.745/1993, não ocupam vaga destinada a provimento efetivo. Dessa forma, somente haveria que se falar em preterição em decorrência da contratação de servidores temporários caso houvesse a comprovação da existência de cargos efetivos vagos, o que não foi feito pela Autora, ao menos por ora. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO -TRE/BA. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRETERIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RE 837.311/RG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 2. No caso presente, o autor/apelante foi aprovado em concurso público do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia - TRE/BA, no cadastro de reserva, possuindo expectativa de direito à nomeação e posse, já que a convocação e contratação de aprovados fora do número de vagas se encontram no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade. 3. A preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos (RMS 29.915/DF-AgR). Nesse sentido, a contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse. Precedentes do STJ. 4. Ressalte-se também que as requisições de servidores de outros órgãos não revelam a existência dAe cargos efetivos vagos, por terem natureza diversa, pois aqueles continuam vinculados a seus órgãos de origem, não preenchendo, portanto, qualquer cargo efetivo integrante do órgão requisitante. Precedentes deste TRF1. 5. Ausentes as comprovações da existência do cargo, de dotação orçamentária ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 6. Honorários advocatícios mantidos nos termos da sentença recorrida. 7. Apelação desprovida. (Acórdão Número 0000144-71.2012.4.01.3400 00001447120124013400 Classe APELAÇÃO CIVEL (AC) Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Origem TRF - PRIMEIRA REGIÃO Órgão julgador QUINTA TURMA Data 11/03/2020 Data da publicação 26/11/2020 Fonte da publicação e-DJF1 26/11/2020) Dessa forma, em sede de cognição sumária, na qual não se busca a certeza do direito, mas a probabilidade de sua existência, não vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da tutela de urgência. III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, na forma da fundamentação supra, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência por ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado na exordial. Entendo que o presente caso não comporta solução diversa, não tendo os elementos trazidos aos autos posteriormente alterado a conclusão deste juízo. Assim, a improcedência se impõe. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo improcedente, com fulcro no art. 487, I, CPC. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Sem custas, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida. Condeno a parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa, o qual resta suspenso em razão da gratuidade de justiça deferida. Transitado em julgado, arquivem-se os autos. Caso haja recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, com o oportuno encaminhamento dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região. Publique-se. Intimem-se. MACAPÁ/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal