Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 1004894-48.2020.4.01.3100.
Sentença Tipo B - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "B" CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LUCIA MARIA SARAIVA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDINALDO FERNANDES MELO - AP2281 e RUAN MACIEL DE ALMEIDA - AP3447 POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL SENTENÇA I – RELATÓRIO LUCIA MARIA SARAIVA SANTOS, qualificada na petição inicial, ajuizou a presente ação de procedimento comum em face de UNIÃO. A petição inicial relata o seguinte: “A Autora foi contratada pela união através do contrato nº 1104/2012, a fim de prestação de serviços de assistência a saúde para comunidades indígenas, exercendo a função de Assistente Social junto ao Distrito Sanitário Especial Indígena – DSEI AMAPÁ E NORTE DO PARÁ, nos termos do art. 2º, inciso VI, alínea “m”, e art. 3º, §3º, da lei nº 8.745/93, com redação dada pela lei nº 12.314/2010, conforme contrato anexo no presente petitório. Destaca-se que a Autora exerce sua função desde 09/01/2012, tendo prorrogações contratuais, sendo a última em 10/07/2017, em cumprimento de decisão judicial, conforme se depreende nas prorrogações anexas. Ocorre que, ante a farta documentação anexa, a Autora exerce habitualmente suas atividades em área de risco, e a Requerida nunca implementou o pagamento do adicional de insalubridade, mesmo fazendo jus quanto a implementação do referido adicional”. Pede “seja julgada a presente ação TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando a Requerida em reconhecer o adicional de insalubridade no importe de 20% sobre os vencimentos do Autor enquanto esteve como Contrato Temporário da União, bem como em pagar o valor de R$ 90.376,20 (noventa mil trezentos e setenta e seis reais e vinte centavos), referente as parcelas retroativas do adicional pretendido, conforme os termos acima descritos”. Cobra valores até janeiro de 2018. Juntou documentos. A UNIÃO contestou a demanda (Num. 421391888). Impugna a gratuidade de justiça, bem como trata da prescrição parcial. Acerca do mérito, tratou do contrato de natureza administrativa; sustentou a exigência de laudo pericial oficial, bem como a necessidade de retroação dos efeitos financeiros à data do laudo pericial; impugna o laudo pericial juntado em virtude do fato de que foi realizado de forma unilateral. Requereu a improcedência dos pedidos autorais. Em réplica e especificação de provas, a autora se manifestou (Num. 456972870), bem como requereu seja "deferida a produção de prova emprestada nos autos dos processos nº 5302-95.2016.4.01.3100 / 5299- 43.2016.4.01.3100". Com tais ocorrências, os autos vieram conclusos. II – FUNDAMENTAÇÃO Rejeito a impugnação à gratuidade de justiça apresentada, tendo em vista que o valor apontado pelo requerido como sendo rendimento não se mostra em desacordo com o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região acerca dos rendimentos necessários à concessão de tal benefício. Ademais, o vínculo então mantido não mais subsiste. Inicialmente, consigno que a parte autora requer seja admitido, como prova emprestada, documento produzido em feitos análogos. Nada a prover quanto ao referido pleito, pois embora se admita a utilização de prova emprestada de outro processo, como forma de economia processual e por conferir maior celeridade à marcha processual, esta somente produz efeitos se for juntada aos autos do processo destinatário e se passar pelo crivo do contraditório. Ainda, sentenças não são provas emprestadas (art. 372 do CPC), e sim, são decisões judiciais (art. 203, § 1º, do CPC). Determinada a especificação de provas, as partes não manifestaram interesse na produção de outras provas de forma concreta, ressalvado o pedido acima, já analisado. Assim, o feito encontra-se pronto para o julgamento, o que passo a proceder. Passo à análise do mérito. Como bem enfatizado pela União, a lide em questão tem como fundamento contrato temporário de trabalho firmado entre a parte Autora e o Ministério da Saúde, nos termos da Lei nº 8.745/1993, que encontra fundamento no inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988, in verbis: “IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”
Cuida-se de contrato de natureza administrativa, no qual se aplicam diversas disposições da Lei nº 8.112/90, entre elas o art. 68 e seguintes, que tratam dos “Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades Penosas”. A propósito, diz o texto do art. 11 da Lei 8.745/1993, com redação anterior à Medida Provisória n. 922, de 2020: “Art.11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine, e II, parágrafo único, a 115; 116, incisos I a V, alíneas a e c, VI a XII e parágrafo único; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e §§ 1º a 4º; 236; 238 a 242, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990” (destaques nossos) Pois bem. Sobre o adicional de insalubridade, este encontra previsão nos artigos 68 a 72 da Lei Federal nº 8.112/1990, in verbis: “Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. §2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso. Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. Art. 72. Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses”. Como se verifica dos dispositivos supratranscritos, o adicional de insalubridade é devido ao servidor público cuja atividade tenha como característica a exposição habitual ou permanente a agentes insalubres, tóxicos ou risco de vida, devendo ser observado que, ultimadas as condições ou riscos que ensejaram o pagamento do adicional, deve logicamente cessar o seu pagamento. No caso concreto, a parte autora apresentou Laudo Técnico para Verificação de Insalubridade em Local de Trabalho no Distrito Sanitário Especial Indígena de Amapá e Norte do Pará, produzido em 07 de fevereiro de 2018 e assinado pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho Cristóvão Nascimento de Carvalho (CREA 556 D AP). O referido documento concluiu que as “atividades desenvolvidas pelos profissionais analisados neste laudo (Agente de Saúde Indígena, Agente Indígena de Saneamento, Assistente Social, Cirurgião (a) Dentista, Enfermeiro (a), Farmacêutico/Bioquímico (a), Fisioterapia, Técnico (a) em Enfermagem e Técnico (a) em Laboratório), são consideradas insalubres. Portanto, os trabalhadores que laboram neste setor fazem jus ao adicional de insalubridade em grau Máximo (40% do salário de acordo com a CLT e pelo regime estatutário 20% do vencimento básico de acordo com a legislação vigente)” - id Num. 261782857 - Pág. 5. A União impugnou a admissibilidade da prova documental. A Lei 8.112/90 é clara no sentido de que para fazer jus ao adicional de insalubridade, o exercício das atividades enquadradas como tal deve ser realizado de forma habitual em local insalubre ou em contato permanente com substâncias prejudiciais à saúde do servidor. O art. 70, por sua vez, informa que “Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”. No que diz respeito às normas de regência, verifica-se que os percentuais de pagamento do adicional de insalubridade foram tratados especificamente no art. 12 da Lei 8.270/91, a qual estipulou que “Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade”. A regulamentação do pagamento, por sua vez, ficou a cargo do Decreto n. 97.458/89, que veta a concessão dessa vantagem ao servidor que fique exposto a agentes nocivos apenas em caráter esporádico ou ocasional. A propósito: Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que: I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional. O mesmo decreto remete o enquadramento do servidor à legislação trabalhista. Por sua vez, os artigos 195 e 196 da CLT enunciam que a caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade obedecerão às normas do Ministério do Trabalho – para o caso específico, Norma Regulamentadora nº. 15. Dispõe, ainda, sobre os elementos obrigatórios que deverão compor o laudo pericial, prevendo, inclusive, aplicação de responsabilidade administrativa, civil e penal aos peritos e dirigentes que “concederem ou autorizarem o pagamento dos adicionais em desacordo” com a referida norma (art. 9°). Conforme dispõe o art. 2°: Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo: I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado; II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco; III - o grau de agressividade ao homem, especificando: a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos; IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos. Logo, o direito ao adicional de insalubridade pressupõe a comprovação por meio de laudo técnico capaz de abordar todos os aspectos acima citados, sob a responsabilidade do órgão ou instituição, o qual deve ser elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, considerando a situação individual do servidor, o limite de tolerância quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo, além de outros requisitos exigidos para sua feitura, o que impossibilita o reconhecimento do exercício de atividade insalubre apenas por mera presunção. A exigência de Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT para solução da causa, portanto, é inafastável. Para supri-la, trouxe o demandante laudo unilateralmente produzido e que não atende às formalidades legais exigidas para concessão da verba em discussão. Com efeito, a citada prova aborda, de forma insatisfatória, as condições de trabalho exercidas pelos profissionais ali relacionados, entre eles a parte Autora. Assim, em que pese demonstrado que a Requerente, de fato, exerceu suas atividades no Distrito Sanitário Especial Indígena de Amapá e Norte do Pará, não há informações, por exemplo, a respeito da jornada de trabalho cumprida pela referida profissional (durante todo o período pleiteado, inclusive), tampouco foi realizada uma análise individualizada acerca da verificação da exposição da parte aos agentes nocivos arrolados no referido documento, o que possui relação direta com os critérios de habitualidade e permanência e que são essenciais para a análise do direito. No laudo há apenas menção genérica ao Anexo 14 da NR 15 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, o que, a meu ver, desatende às exigências do art. 2° do Decreto 97.458/89, ficando pendente a análise específica da situação da Autora. Com efeito, o laudo pericial é essencial para que o magistrado possa decidir se o trabalhador tem direito ou não ao recebimento do adicional de insalubridade, motivo pelo qual deve ser bem elaborado e conclusivo. Para confeccioná-lo, cumpre ao perito conhecer não só o ambiente de trabalho como as atividades executadas pela parte Autora, realizando uma diligência que compreenda a apuração fática, para a obtenção de informações sobre o histórico funcional do profissional, suas atividades e local de trabalho, e a inspeção do ambiente laboral, realizando-se as avaliações técnicas. O fato de o local de trabalho ser considerado de risco ou insalubre não assegura, por si só, o direito ao recebimento do adicional, sendo necessário que a realização da atividade ocorra de forma permanente, habitual e direta na referida área. Assim, por mais que pareça lógico chegar a essa conclusão em razão da natureza do labor, tal não pode ser presumida. No presente caso, a perícia foi realizada de forma unilateral e não individualizada, o que dificultou o exame sobre pontos cruciais acerca de aspectos relevantes do pedido. Vale ressaltar que a parte Autora pleiteia o pagamento do referido adicional a contar do dia em que passou a exercer as suas atividades no cargo até o dia do encerramento de seu contrato de trabalho, a saber, de 09 de janeiro de 2012 a fevereiro de 2018. O laudo apresentado nos autos é datado de 07 de fevereiro de 2018, logo, mesmo que a citada perícia atendesse a todos os critérios legais, seus efeitos somente gerariam efeitos no presente a partir de tal data. Na esteira dos precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a perícia laboral para fins de avaliação do grau de insalubridade tem capacidade para gerar efeitos apenas constitutivos do direito à percepção do referido adicional (e não declaratórios), ou seja, tem apenas efeitos prospectivos, não podendo retroagir para alcançar período laboral anterior. A propósito, colha-se o seguinte julgado: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTES PENITENCIÁRIOS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS CONSTITUTIVOS. [...] 2. A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica. 3. Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor. [...] 5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Recurso especial improvido”. (REsp nº 1400637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 24/11/2015) (destacamos). Na mesma linha, a Turma Nacional de Uniformização – TNU decidiu que o termo inicial de adicional de insalubridade ou periculosidade deve ser fixado na data do laudo pericial técnico que confirmou as condições especiais, em consonância com o entendimento do STJ firmado no PUIL 413 (PEDILEF 5005955-24.2014.4.04.7101/RS, j. 24/05/2018). Nesses termos, muito embora não seja aceitável que o servidor/contratado tenha seu direito tolhido em razão da inércia da Administração em determinar a elaboração de exame pericial, exigido por lei, verifica-se, no caso em exame, não só a inexistência do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT como também a fragilidade do laudo unilateralmente produzido pela parte autora, que sequer tem força retroativa, consoante atual posicionamento jurisprudencial. Ainda que fosse outro o entendimento dos Tribunais sobre o segundo ponto (força retroativa do exame pericial), incumbiria à Autora produzir prova capaz de demonstrar que durante todo o período pleiteado a parte de fato esteve submetida a condições especiais de insalubridade, em caráter habitual ou permanente, o que somente seria possível aferir a partir de laudo técnico atento a essas questões, aliado à apresentação de documento capaz de comprovar a lotação e habitualidade do exercício de suas funções em situação de insalubridade, o que não é possível antever diante dos documentos juntados. Logo, não demonstrado o direito da autora à percepção do adicional de insalubridade, ônus que lhe competia, o pedido deve ser julgado improcedente. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, ficando o processo extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem custas processuais, ante a gratuidade de justiça concedida. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, cuja exigibilidade, no entanto, fica suspensa, por no máximo 5 (cinco) anos, nos moldes do art. 98, § 3º, do CPC. Decorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos. Caso seja apresentado recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, com o encaminhamento posterior dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região. Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente. Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal