Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 1000949-53.2020.4.01.3100.
AUTOR: MARCOS BRITO DOS REIS Advogados do(a)
AUTOR: EDINALDO FERNANDES MELO - AP2281, RUAN MACIEL DE ALMEIDA - AP3447
REU: UNIÃO FEDERAL SENTENÇA I – RELATÓRIO MARCOS BRITO DOS REIS, qualificado na petição inicial, ajuizou a presente ação de procedimento comum em face de UNIÃO. A petição inicial relata o seguinte: “O Autor foi contratado pela união através do contrato nº 1296/2012, a fim de prestação de serviços de assistência a saúde para comunidades indígenas, exercendo a função de técnico em enfermagem junto ao Distrito Sanitário Especial Indígena – DSEI AMAPÁ E NORTE DO PARÁ, nos termos do art. 2º, inciso VI, alínea “m”, e art. 3º, §3º, da lei nº 8.745/93, com redação dada pela lei nº 12.314/2010, conforme contrato anexo no presente petitório Destaca-se que o Autor exerce sua função desde 10/01/2012, tendo prorrogações contratuais, sendo a última em 10/07/2017, em cumprimento de decisão judicial, conforme se depreende nas prorrogações anexas. Ocorre que, ante a farta documentação anexa, o Autor exerce habitualmente suas atividades em área de risco, e a Requerida nunca implementou o pagamento do adicional de insalubridade, mesmo fazendo jus quanto a implementação do referido adicional.”. Pede “seja julgada a presente ação TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando a Requerida em implementar o adicional de insalubridade no importe de 20% sobre os vencimentos do Autor/servidor, bem como em pagar o valor de R$ 33.587,20 (trinta e três mil quinhentos e oitenta e sete reais), referente as parcelas retroativas do adicional pretendido”. Consta planilha com valores até fevereiro de 2018. Juntou documentos. Em despacho id. 170151367, deferiu-se a gratuidade de justiça, determinando-se a citação da ré para, querendo, apresentar defesa, do autor para apresentar réplica, querendo, bem assim de ambos, nos seus respectivos prazos, especificarem provas, declinando as correspondentes finalidades, sob pena de indeferimento. A União, em contestação id. 256322395, requereu prazo para juntada das informações, em vista de que, face à “[…] grave crise sanitária que assola o mundo, a pandemia do coronavírus, que afetou significativamente a vida do nosso país, sendo imposto à população a quarentena, isolamento social, que também trouxe como consequência o afastamento de grande parte dos servidores de seu trabalho”. No mérito, discorreu acerca da natureza administrativa do contrato regido pela Lei Federal nº 8.745/1993, do regime jurídico do adicional de insalubridade, da necessidade de laudo pericial para caracterização de insalubridade e de seu efeito financeiro, concluindo pela improcedência dos pedidos. Protestou genericamente pela produção de provas. Em réplica (ID. 277958860), a parte autora opôs-se ao pedido de prazo para juntada de informações pela União e, no mérito, requereu a utilização de prova emprestada dos autos dos processos nºs. 5302-95.2016.4.01.3100 e 5299-43.2016.4.01.3100, afirmando “[…] versam sobre a mesma causa de pedir de colegas da Parte Autora que promoveram a mesma demanda no intuito de reconhecimento do adicional de insalubridade e pagamento de verbas retroativas”. Requereu o indeferimento da dilação de prazo requerida pela União e o deferimento da produção de prova emprestada dos autos supra, com fulcro no art. 372 do CPC, com a final procedência da ação e imposição à ré dos consectários da sucumbência. Juntou cópias das sentenças proferidas nos processos cuja prova emprestada fora requerida. Foi concedido prazo suplementar à UNIÃO, bem como a juntada de laudos - id 311336907. Manifestação da UNIÃO - id 450320380. O autor juntou cópia integral dos feitos n.s 5302-95.2016.4.01.3100 e 5299-43.2016.4.01.3100 - id 455110372. Oportunizou-se a manifestação da parte requerida, que restou inerte. Com tais ocorrências, os autos vieram conclusos. II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, consigno que a parte autora requer seja admitido, como prova emprestada, documento produzido em feitos análogos, juntando inclusive os feitos de forma integral. Contudo, a prova emprestada requerida pelo autor se limitou a juntada de sentenças prolatadas por outro Juízo, bem como de outros autos. Assim sendo, nada a prover quanto ao referido pleito, pois embora se admita a utilização de prova emprestada de outro processo, como forma de economia processual e por conferir maior celeridade à marcha processual, esta somente produz efeitos se for juntada aos autos do processo destinatário e se passar pelo crivo do contraditório. Da mesma forma, não é prova emprestada a sentença juntada pela parte ré. Ainda, sentenças não são provas emprestadas (art. 372 do CPC), e sim, são decisões judiciais (art. 203, § 1º, do CPC). Determinada a especificação de provas, as partes não manifestaram de forma específica sobre a produção de outras provas, de modo que precluso está tal ponto. Passo à análise do mérito. Como enfatizado pela União, a lide em questão tem como fundamento contrato temporário de trabalho firmado entre a parte Autora e o Ministério da Saúde, nos termos da Lei nº 8.745/1993, que encontra fundamento no inciso IX do art. 37 da Constituição da República de 1988, in verbis: “IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”
Sentença Tipo B - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "B" CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Cuida-se de contrato de natureza administrativa, no qual se aplicam diversas disposições da Lei nº 8.112/90, entre elas o art. 68 e seguintes, que tratam dos “Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades Penosas”. A propósito, diz o texto do art. 11 da Lei 8.745/1993, com redação anterior à Medida Provisória n. 922, de 2020: “Art.11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 63 a 80; 97; 104 a 109; 110, incisos, I, in fine, e II, parágrafo único, a 115; 116, incisos I a V, alíneas a e c, VI a XII e parágrafo único; 117, incisos I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, incisos I, II e III, a 132, incisos I a VII, e IX a XIII; 136 a 142, incisos I, primeira parte, a III, e §§ 1º a 4º; 236; 238 a 242, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990” (destaques nossos) Pois bem. Sobre o adicional de insalubridade, este encontra previsão nos artigos 68 a 72 da Lei Federal nº 8.112/1990, in verbis: “Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. §2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso. Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. Art. 72. Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses”. Como se verifica dos dispositivos supratranscritos, o adicional de insalubridade é devido ao servidor público cuja atividade tenha como característica a exposição habitual ou permanente a agentes insalubres, tóxicos ou risco de vida, devendo ser observado que, ultimadas as condições ou riscos que ensejaram o pagamento do adicional, deve logicamente cessar o seu pagamento. No caso concreto, a parte autora apresentou Laudo Técnico para Verificação de Insalubridade em Local de Trabalho no Distrito Sanitário Especial Indígena de Amapá e Norte do Pará, produzido em 07 de fevereiro de 2018 e assinado pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho Cristóvão Nascimento de Carvalho (CREA 556 D AP). O referido documento concluiu que as “atividades desenvolvidas pelos profissionais analisados neste laudo (Agente de Saúde Indígena, Agente Indígena de Saneamento, Assistente Social, Cirurgião (a) Dentista, Enfermeiro (a), Farmacêutico/Bioquímico (a), Fisioterapia, Técnico (a) em Enfermagem e Técnico (a) em Laboratório), são consideradas insalubres. Portanto, os trabalhadores que laboram neste setor fazem jus ao adicional de insalubridade em grau Máximo (40% do salário de acordo com a CLT e pelo regime estatutário 20% do vencimento básico de acordo com a legislação vigente)” - id Num. 165309381 - Pág. 5. A União impugnou a admissibilidade da prova documental. A Lei 8.112/90 é clara no sentido de que para fazer jus ao adicional de insalubridade, o exercício das atividades enquadradas como tal deve ser realizado de forma habitual em local insalubre ou em contato permanente com substâncias prejudiciais à saúde do servidor. O art. 70, por sua vez, informa que “Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”. No que diz respeito às normas de regência, verifica-se que os percentuais de pagamento do adicional de insalubridade foram tratados especificamente no art. 12 da Lei 8.270/91, a qual estipulou que “Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade”. A regulamentação do pagamento, por sua vez, ficou a cargo do Decreto n. 97.458/89, que veta a concessão dessa vantagem ao servidor que fique exposto a agentes nocivos apenas em caráter esporádico ou ocasional. A propósito: Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que: I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional. O mesmo decreto remete o enquadramento do servidor à legislação trabalhista. Por sua vez, os artigos 195 e 196 da CLT enunciam que a caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade obedecerão às normas do Ministério do Trabalho – para o caso específico, Norma Regulamentadora nº. 15. Dispõe, ainda, sobre os elementos obrigatórios que deverão compor o laudo pericial, prevendo, inclusive, aplicação de responsabilidade administrativa, civil e penal aos peritos e dirigentes que “concederem ou autorizarem o pagamento dos adicionais em desacordo” com a referida norma (art. 9°). Conforme dispõe o art. 2°: Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo: I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado; II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco; III - o grau de agressividade ao homem, especificando: a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos; IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos. Logo, o direito ao adicional de insalubridade pressupõe a comprovação por meio de laudo técnico capaz de abordar todos os aspectos acima citados, sob a responsabilidade do órgão ou instituição, o qual deve ser elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, considerando a situação individual do servidor, o limite de tolerância quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo, além de outros requisitos exigidos para sua feitura, o que impossibilita o reconhecimento do exercício de atividade insalubre apenas por mera presunção. A exigência de Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT para solução da causa, portanto, é inafastável. Para supri-la, trouxe o demandante laudo unilateralmente produzido e que não atende às formalidades legais exigidas para concessão da verba em discussão. Com efeito, a citada prova aborda, de forma insatisfatória, as condições de trabalho exercidas pelos profissionais ali relacionados, entre eles a parte Autora. Assim, em que pese demonstrado que a Requerente, de fato, exerceu suas atividades no Distrito Sanitário Especial Indígena de Amapá e Norte do Pará, não há informações, por exemplo, a respeito da jornada de trabalho cumprida pela referida profissional (durante todo o período pleiteado, inclusive), tampouco foi realizada uma análise individualizada acerca da verificação da exposição da parte aos agentes nocivos arrolados no referido documento, o que possui relação direta com os critérios de habitualidade e permanência e que são essenciais para a análise do direito. No laudo há apenas menção genérica ao Anexo 14 da NR 15 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES, o que, a meu ver, desatende às exigências do art. 2° do Decreto 97.458/89, ficando pendente a análise específica da situação do Autor. Com efeito, o laudo pericial é essencial para que o magistrado possa decidir se o trabalhador tem direito ou não ao recebimento do adicional de insalubridade, motivo pelo qual deve ser bem elaborado e conclusivo. Para confeccioná-lo, cumpre ao perito conhecer não só o ambiente de trabalho como as atividades executadas pela parte Autora, realizando uma diligência que compreenda a apuração fática, para a obtenção de informações sobre o histórico funcional do profissional, suas atividades e local de trabalho, e a inspeção do ambiente laboral, realizando-se as avaliações técnicas. O fato de o local de trabalho ser considerado de risco ou insalubre não assegura, por si só, o direito ao recebimento do adicional, sendo necessário que a realização da atividade ocorra de forma permanente, habitual e direta na referida área. Assim, por mais que pareça lógico chegar a essa conclusão em razão da natureza do labor, tal não pode ser presumida. No presente caso, a perícia foi realizada de forma unilateral e não individualizada, o que dificultou o exame sobre pontos cruciais acerca de aspectos relevantes do pedido. Vale ressaltar que a parte Autora pleiteia o pagamento do referido adicional a contar do dia em que passou a exercer as suas atividades no cargo até o dia do encerramento de seu contrato de trabalho, a saber, de 10/01/2012 a 2018. O laudo apresentado nos autos é datado de 07 de fevereiro de 2018, logo, mesmo que a citada perícia atendesse a todos os critérios legais, seus efeitos somente gerariam efeitos no presente a partir de tal data. Na esteira dos precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a perícia laboral para fins de avaliação do grau de insalubridade tem capacidade para gerar efeitos apenas constitutivos do direito à percepção do referido adicional (e não declaratórios), ou seja, tem apenas efeitos prospectivos, não podendo retroagir para alcançar período laboral anterior. A propósito, colha-se o seguinte julgado: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTES PENITENCIÁRIOS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS CONSTITUTIVOS. [...] 2. A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica. 3. Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor. [...] 5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Recurso especial improvido”. (REsp nº 1400637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 24/11/2015) (destacamos). Na mesma linha, a Turma Nacional de Uniformização – TNU decidiu que o termo inicial de adicional de insalubridade ou periculosidade deve ser fixado na data do laudo pericial técnico que confirmou as condições especiais, em consonância com o entendimento do STJ firmado no PUIL 413 (PEDILEF 5005955-24.2014.4.04.7101/RS, j. 24/05/2018). Nesses termos, muito embora não seja aceitável que o servidor/contratado tenha seu direito tolhido em razão da inércia da Administração em determinar a elaboração de exame pericial, exigido por lei, verifica-se, no caso em exame, não só a inexistência do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT como também a fragilidade do laudo unilateralmente produzido pela parte autora, que sequer tem força retroativa, consoante atual posicionamento jurisprudencial. Ainda que fosse outro o entendimento dos Tribunais sobre o segundo ponto (força retroativa do exame pericial), incumbiria ao Autor produzir prova capaz de demonstrar que durante todo o período pleiteado a parte de fato esteve submetida a condições especiais de insalubridade, em caráter habitual ou permanente, o que somente seria possível aferir a partir de laudo técnico atento a essas questões, aliado à apresentação de documento capaz de comprovar a lotação e habitualidade do exercício de suas funções em situação de insalubridade, o que não é possível antever diante dos documentos juntados. Logo, não demonstrado o direito do autor à percepção do adicional de insalubridade, ônus que lhe competia, o pedido deve ser julgado improcedente. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, ficando o processo extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem custas processuais, ante a gratuidade de justiça concedida. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, cuja exigibilidade, no entanto, fica suspensa, por no máximo 5 (cinco) anos, nos moldes do art. 98, § 3º, do CPC. Decorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos. Caso seja apresentado recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, com o encaminhamento posterior dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região. Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente. Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal