Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
REQUERENTE: FAZENDA NACIONAL
REQUERIDO: ASSOCIACAO COMERCIAL DA BAHIA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região 1014336-89.2021.4.01.0000 - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) - PJe
Trata-se de pedido deduzido pela União (FN) de atribuição de efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença proferida nos autos do MS 1005296-14.2020.4.01.3300, que, mantendo a tutela de urgência anteriormente deferida, concedeu a segurança requerida pela Associação Comercial da Bahia para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir o ICMS constante da fatura nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em relação a todos os membros associados à autora à época da propositura da ação. Sustenta que, no caso, a segurança não deveria ter sido concedida, tendo em vista que restou demonstrado defeito na representação processual que não foi sanado, por não ter sido comprovado que o signatário da procuração exercia o cargo de diretor da associação quando da outorga do instrumento de mandato, bem porque a outorga realizada não se deu em conformidade com os atos constitutivos da apelada. Alega ainda que não foi comprovada documentalmente a alegada incidência dos tributos com a inclusão do ICMS, o que afasta o interesse processual da impetrante, tampouco foi apresentada prova pré-constituída do alegado. Aponta a presunção de legitimidade dos atos administrativos e afirma que os créditos são declarados pela própria contribuinte, não cabendo a ela questionar a base de cálculo por ela eleita. Aduz que os créditos lançados anteriormente ao julgado do STF, no RE 574.706/PR, encontram-se válidos, porquanto, no momento da sua constituição, não existia norma ou jurisprudência firmada no sentido da exclusão do ICMS. Assevera, ainda, que a base de cálculo das contribuições é o faturamento, não se podendo excluir o ICMS, sob pena de desvirtuá-lo para renda. Sustenta a legitimidade da manutenção do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Requer o sobrestamento do feito originário, pois se trata de demanda ajuizada por associação com inúmeros filiados, não sendo prudente a aplicação imediata de precedente que ainda precisa ser aclarado em diversos pontos. Ao final, aponta a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação Decido. Em relação ao suposto defeito na representação processual, verifico que a União (FN) não trouxe nenhuma prova do alegado, cabendo o exame da questão ser aprofundado por ocasião do julgamento do recurso de apelação interposto pelo ente fazendário no feito originário pela Oitava Turma da Corte. Também quanto à questão relativa à ausência de prova pré-constituída dos pagamentos dos tributos em questão, esta merece ser afastada, pois nos termos do entendimento desta Oitava Turma, “é desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo para obtenção do provimento declaratório do direito de compensação, uma vez que esta se dará em momento posterior, administrativamente” (AMS 0000592-15.2015.4.01.3602/MT, Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, unânime, e-DJF1 20/05/2016). Em relação à alegação no sentido da necessidade de suspensão do feito para se aguardar a modulação de efeitos no RE 574.706/PR se encontra prejudicada, uma vez que tal modulação já foi realizada pelo excelso Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno, Sessão Extraordinária de 13/05/2021, Ata de Julgamento publicada em 14/05/2021). No tocante à matéria de fundo, não vislumbro, em exame de cognição sumária próprio da espécie, a probabilidade de provimento ao recurso, tendo em vista que o STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. O acórdão está assim ementado, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, maioria, DJe 02/10/2017).
Ante o exposto, indefiro o pedido. Publique-se e intimem-se. Se não houver recurso, arquive-se. Brasília, 8 de junho de 2021. Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator