Procedimento Comum Cível 1003531-26.2020.4.01.3100 - TRF1

Procedimento Comum Cível 1003531-26.2020.4.01.3100 - TRF1 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 1003531-26.2020.4.01.3100. Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: A CAMACHO TORRES - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIELE MOREIRA DE JESUS - AP4688 e FABIO LOBATO GARCIA - AP1406-B POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO SENTENÇA Tipo A I. RELATÓRIO Trata-se de processo de conhecimento, com pedido de tutela, ajuizado por A. CAMACHO TORRES (nome fantasia VOO TURISMO) em face da EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA – INFRAERO, por meio da qual a parte Autora pretende, em sede de tutela antecipada: “[…] DETERMINAR a SUSPENSÃO INTEGRAL da cobrança de aluguel, rateios e demais taxas aeroportuárias, iniciando-se desde o período de competência do mês de março de 2020 (20/03/2020-data do fechamento da empresa), enquanto permanecer o estado de calamidade pública declarado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 06, de 20/03/2020), bem como enquanto permanecer o fechamento dos comércios e demais atividades determinado pelos decretos Estadual de nº1414/2020 e Municipal de 1.704/2020; b.2) Após a declaração do fim do período de calamidade pública e a reabertura da empresa, DETERMINAR que, por um período de 12 meses, o preço do aluguel seja reduzido em 50% (cinquenta por cento), necessários para a superação dos impactos econômicos sofridos durante o período de suspensão das atividades da empresa; b.3) DETERMINAR o afastamento da incidência de encargos de mora e penalidades contratuais porventura calculadas no período mencionado no pedido ‘b.1’, bem como DETERMINAR que a Ré se abstenha de cobrar, protestar ou negativar em quaisquer sistemas de registro de dados, faturas vencidas após a decretação de calamidade, bem como declarar nulas cobranças a partir dali emitidas, enquanto perdurar o período mencionado no pedido ‘b.1’; b.4) DETERMINAR, desde logo, que seja desconsiderado o período de suspensão contratual no cômputo dos prazos totais contratuais/possessórios de permanência no aeroporto, de modo a prorrogar o contrato avençado pelo número de meses correspondente à suspensão pretendida no item ‘b.1’; b.5) Uma vez determinada a suspensão integral do pagamento dos alugueis durante o fechamento da empresa, iniciando-se desde o período de competência do mês de março de 2020, DECLARAR o direito da autora à compensação do valor pago a título de aluguel do mês de março de 2020, relativo aos dias em que a empresa esteve fechada por força do Decreto Estadual nº1414/2020 e do Decreto Municipal de 1.704/2020 (20 a 31 de março - 11 dias), que deveria ter sido cobrado de forma proporcional e não integral pela Ré, abatendo esse valor nos alugueis subsequentes;” Narra, em síntese, que: “A Requerente e Requerida firmaram, entre si, por meio de processo licitatório, contrato de concessão de área destinada à exploração comercial no ramo de turismo particular, no Aeroporto Internacional Alberto Alcolumbre, localizado na cidade de Macapá/AP”; “A Requerente paga regularmente os preços mensais estipulados pelo contrato celebrado com a filial da Infraero” [...] “Todavia, desde meados de março de 2020, sua situação financeira foi severamente prejudicada pela pandemia do Covid-19 (novo coronavírus), que reduziu drasticamente sua receita, em especial após a adoção de medidas pelo Poder Público estadual e municipal, que determinou o fechamento das empresas do estado, a fim de conter a propagação da doença”; “O Governo do Estado do Amapá editou o decreto de nº 1.414/2020 (em anexo) e, por sua vez, a Prefeitura Municipal de Macapá editou o decreto de nº 1.704/2020 (em anexo), dispondo sobre as medidas de enfrentamento ao coronavírus, determinando a suspensão de todas as atividades consideradas não essenciais, entre as quais está a atividade desenvolvida pela Requerente”; “Em razão da edição de tais atos normativos, a empresa está paralisada desde 20/03/2020, como bem comprova o OFÍCIO CIRCULAR Nº SBMQ-OFC- 2020/00003, editado pela Requerida”; “Como confluência lógica do fechamento da empresa: a) a Requerente não pode vender seus produtos; b) Sem comercializar a empresa não aufere renda; c) Sem renda, não conseguirá pagar seus funcionários, credores em geral e o preço pela exploração do espaço público”; “a Requerente solicitou junto a Requerida a emissão de boleto para pagamento do aluguel relativo ao mês de Março, com vencimento em 10/04/2020, descontados os 11 (onze) dias em que a empresa esteve fechada, por força do Decreto Estadual n°1414/2020, bem como a suspensão dos aluguéis dos meses subsequentes, durante o período em que a empresa estiver fechada. Todavia, a Requerida afirmou não ser possível o atendimento deste pedido, porque supostamente já haviam propostos os ajustes necessários a todas as empresas contratantes”; “No entanto, as propostas apresentadas pela Requerida não são suficientes para restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da empresa, haja vista, que a oferta se revela em mera prorrogação de pagamento do mês de março, sem levar em consideração que a empresa não utilizou a área concedida por 11 dias, e ofereceram a prorrogação de 50% do aluguel em relação ao mês de abril, quando deveria ser garantida a suspensão dos alugueis durante a vigência do mencionado decreto estadual, bem como o reajuste de preços durante os meses seguintes ao fim do decreto”; “Mesmo discordando das condições impostas pela Requerida, a Autora efetuou o pagamento do aluguel do mês de março, com vencimento em abril (comprovante em anexo), porque a empresa esteve aberta até o dia 20 de março. Porém, deixou de efetuar o pagamento do mês de abril, com vencimento em maio, por não possuir condições financeiras de arcar com o aluguel, uma vez que a empresa esteve fechada o mês inteiro e, portanto, não teve faturamento”; “pretende, através da presente demanda, impedir que a Requerida cobre o pagamento dos aluguéis relativos à exploração comercial do espaço público nesse período de caos social e econômico, de maneira a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado entre as partes”; “Não bastasse a previsão normativa, mais do que suficiente para possibilitar a suspensão do pagamento dos aluguéis, ainda há expressa previsão contratual de cláusula prevendo a possibilidade de suspensão das obrigações do concessionário até que a situação de calamidade pública esteja normalizada, conforme item 34.17 da cláusula VIII ‘DA INEXECUÇÃO E DA RESCISÃO’”, pelo o que “resta clara a possibilidade de alteração do contrato administrativo em razão do desequilíbrio econômico-financeiro, tendo em vista a configuração de hipótese abarcada pelo instituto do caso fortuito ou da força maior”; Sustenta que “o fechamento da empresa não foi uma opção da Requerente, mas sim uma restrição imposta pelo Poder Público, sujeita a sanções em caso de descumprimento. De qualquer modo, ainda que não fosse determinado seu fechamento, permaneceriam os prejuízos ao seu faturamento, haja vista que está sendo incentivado o isolamento social e a consequência disso é que as pessoas estão evitando viajar ou até mesmo sair de casa. Sem mais delongas, fica evidente que a pandemia do Covid-19 pode, sem sombra de dúvidas, ser considerado como hipótese de força maior, apta a possibilitar a aplicação da teoria da imprevisão e ocasionar o reajuste do contrato”. Por fim, argumenta que “No presente caso, identifica-se a presença dos requisitos cumulativos que autorizam o deferimento do pedido de suspensão da exigência do valor integral da locação, com fundamento na teoria da imprevisão”. A inicial veio instruída com documentos. A EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA – INFRAERO apresentou manifestação pelo indeferimento da tutela antecipada. Em síntese, defendeu a ausência dos requisitos autorizadores do pedido, sustentando que: “eventual concessão da liminar não ensejaria qualquer equilíbrio entre as partes, ao contrário, imporia a um dos lados da relação contratual a totalidade do prejuízo por situação a que não deu causa ou concorreu de qualquer forma (ausência de nexo de causalidade entre a conduta da Infraero e as restrições ao funcionamento do estabelecimento empresarial da autora)”; “a fim de assegurar o compartilhamento dos prejuízos entre as partes, a INFRAERO (por decisão da sua Diretoria Executiva), de forma vanguardista, lançou ‘pacote comercial emergencial’, com o escopo de dar tratamento isonômico entre os principais atores envolvidos na dinâmica aeroportuária, ofertando aos seus concessionários e clientes, em todo o território nacional, ações mitigadoras dos prejuízos que poderiam advir de eventuais restrições de funcionamento de estabelecimentos comerciais por força de decisões governamentais, enquanto durar a determinação de isolamento social pelas autoridades de saúde”; “as medidas apresentadas pela Infraero visam atender à sustentabilidade de seus concessionários, porém, SEM INVIABILIZAR SUA PRÓPRIA EXISTÊNCIA”; “o contrato avençado entre as partes apenas prevê a possibilidade de suspensão dos pagamentos pela concessionária quando o exercício da atividade empresarial pelo concessionário se torna impossível em razão de determinação da Gestora Aeroportuária de forma unilateral”; “A alegação da impetrante, porém, retira de contexto o dispositivo contratual (subitem 34.17 do Termo de Contrato), pretendendo induzir a erro este juízo”; “a situação posta em juízo NÃO decorre de qualquer ato ou fato jurídico atribuível à Infraero, à Administração de forma geral (fato do príncipe), ou mesmo a um caso fortuito ou força maior que provoque desequilíbrio da relação, ocasionando vantagem de uma parte sobre a outra”; “que a infraestrutura aeroportuária deve ser mantida operacional, sobretudo em situações calamitosas como a que o mundo enfrenta. Pois é por meio dela que se realiza o transporte de insumos essenciais ao combate à pandemia, bem como para abastecimento da população com bens indispensáveis, tais como medicamentos e vacinas. A situação ainda implica a necessidade de que determinadas pessoas sejam transportadas com celeridade, sendo o transporte aéreo o mais indicado, a exemplo de doentes graves e profissionais que atuem diretamente nas ações de contenção e combate [...] Assim, é relevante que as partes busquem ajustar seus interesses de forma que ambas tenham meios financeiros de continuar suas atividades ao fim deste período”; “o próprio Governo Federal já vem anunciando medidas mitigadoras e auxílios financeiros e fiscais a serem dados aos empresários, em especial as micro e pequenas empresas, a fim de amenizar os impactos econômicos do surto (Doc. 05 – Notícias – Medidas anunciadas pelo ME para apoio aos empresários)”; “Assim, o que a Infraero propôs à autora foi a flexibilização das regras econômicas do ajuste durante o prazo em que durar a necessidade de medidas restritivas para combate ao surto da COVID-19”; “O compartilhamento proposto, portanto, atende aos imperativos da função social dos contratos, na medida em que busca distribuir os prejuízos financeiros entre as partes. Há, assim, compartilhamento de prejuízos financeiros, equilibrando-se a relação jurídica, e, também, intenção de manutenção dos contratos comerciais tão logo cessadas as medidas de isolamento”; “a SUSPENSÃO do contrato entabulado entre as partes, com a supressão dos pagamentos do preço mínimo mensal pela autora à ré não se conforma ao sistema jurídico em vigor, e, por isso, merece ser INDEFERIDA”. A manifestação veio instruída com documentos. A tutela de urgência antecipada foi deferida em parte (Num. 240512867). A CAMACHO TORRES interpôs agravo de instrumento (Id. 271815884), assim como a parte Ré (Num. 274977884). Decisão mantida em juízo de primeiro grau. Determinou-se a intimação das partes para especificação de provas e outras providências (Id. 291470854). Em réplica, o Autor pugnou pela declaração de revelia do Réu, intimação para manifestação quanto aos documentos juntados e julgamento antecipado de mérito (Id. 318847373). Por decisão de Num. 327525889, determinou-se a correção do valor da causa e recolhimento das custas judiciais. Declarou-se, ainda, tempestiva a contestação apresentada pela INFRAERO. A decisão foi agravada pelo Autor (Id. 388758373). Custas recolhidas (Id. 388763873). Decisão mantida em primeiro grau (Id. 431993363). Vieram os autos conclusos. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO A decisão que deferiu em parte a tutela de urgência antecipada avançou juízo sobre o mérito da demanda, pautando-se nos seguintes fundamentos: “O Código de Processo Civil dispõe sobre a tutela antecipada, classificada como tutela de urgência, prevendo no art. 300 que tal providência poderá ser deferida quando presentes, nos autos, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo, desde que inexistente o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Em relação à probabilidade de direito, o juiz estará autorizado a conceder a tutela de natureza antecipada, com base em cognição sumária, sempre que se convencer de que o direito alegado é provável. No que diz respeito ao perigo de dano, este se manifestará quando houver a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de o resultado final tornar- se inútil em razão do tempo. Na espécie, a parte autora pretende que a INFRAERO, na qualidade de cessionária de espaço comercial situado dentro do Aeroporto Internacional Alberto Alcolumbre, onde funciona a empresa VOO TURISMO, abstenha-se de cobrar a integralidade do valor do aluguel, encargos e penalidades previstas no contrato de Id. 238969884, então celebrado, enquanto permanecer o estado de calamidade pública declarado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 06, de 20/03/2020, em decorrência da pandemia causadora da Covid-19, bem como o fechamento dos comércios e demais atividades imposto pelos decretos Estadual de nº1414/2020 e Municipal de 1.704/2020. É fato notório que a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou emergência em saúde pública de importância internacional (em 30/01/2020) após o mundo acompanhar a rápida progressão do número de infectados pelo SARS-Cov2 e todas as demais consequências que lhes são decorrentes, como o exponencial número de mortes provocadas e o colapso dos mais diversos sistemas de saúde. Em decorrência disso, nas esferas federal, estadual e municipal foi determinada, entre outras medidas, a suspensão da atividade de empresas consideradas como prestadoras de serviços não essenciais, o que, aliado à massiva propaganda em favor da recomendação de isolamento social, provocou a desaceleração da economia, a instabilidade do mercado financeiro e o fechamento de diversos setores.0 No Brasil, foi publicado o Decreto Legislativo nº 6 de 2020 pelo Senado Federal, reconhecendo o ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA em todo o território nacional. O Decreto Estadual nº 1414, de 19 de março de 2020, e o Decreto Municipal nº 1.704/2020, igualmente, impuseram restrições à livre circulação e aglomeração de pessoas, visando ao enfrentamento da emergência de saúde, relativa ao COVID-19, a partir da adoção de medidas como o isolamento, a quarentena e a suspensão de atividades em estabelecimentos comerciais, feiras, áreas de lazer e eventos religiosos. É, portanto, evidente que o fechamento da empresa postulante não foi uma opção, mas sim uma restrição imposta pelo Poder Público. A propósito, cito o OFÍCIO CIRCULAR N. SBMQ-OFC-2020/0003, de 24 de março de 2020, que em atendimento ao Decreto Estadual n. 1414/2020, determinou o fechamento de diversas lojas e quiosques do Aeroporto Internacional Alberto Alcolumbre, entre eles a empresa VOO TURISMO (Id. 238964498 - Pág. 17- 18), a contar de 20 de março de 2020. Conforme ressaltado no citado documento, “não se trata de uma exigência da Infraero, e sim do Governo do Estado do Amapá, que inclusive está fiscalizando o seu efetivo cumprimento”. Diante desse quadro, a INFRAERO, por decisão de sua Diretoria Executiva, lançou um “pacote comercial emergencial”, de livre concordância entre as partes, com o escopo de ofertar aos seus concessionários, em todo o território nacional, ações mitigadoras dos prejuízos que poderiam advir de eventuais restrições de funcionamento de estabelecimentos comerciais por força de decisões governamentais (v. doc. de Id. 243661383 – Pág. 1 e 2). Extrai-se do documento de Id. 238964498 - Pág. 2 e dos diálogos eletrônicos de Id. 238964498 - Pág. 4 a 238964498 - Pág. 16 que a empresa VOO TURISMO, embora cientificada, optou por não aderir aos termos do citado pacote emergencial, e sim por lançar mão da tentativa de revisão contratual – no caso, requereu a emissão de boleto para pagamento do aluguel relativo ao mês de Março, com vencimento em 10/04/2020, descontados os 11 (onze) dias em que a empresa esteve fechada, por força do Decreto Estadual n°1414/2020, bem como a suspensão dos alugueres dos meses subsequentes até o término do estado de calamidade e retorno regular do setor aéreo –, sem êxito. Isso porque, conforme sustenta na inicial “as propostas apresentadas pela Requerida não são suficientes para restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da empresa, haja vista, que a oferta se revela em mera prorrogação de pagamento do mês de março, sem levar em consideração que a empresa não utilizou a área concedida por 11 dias, e ofereceram a prorrogação de 50% do aluguel em relação ao mês de abril, quando deveria ser garantida a suspensão dos alugueis durante a vigência do mencionado decreto estadual, bem como o reajuste de preços durante os meses seguintes ao fim do decreto” (Id. 238969856 - Pág. 3). Do que se revela até aqui, há uma insatisfação da empresa VOO TURISMO com relação à postura adotada pela INFRAERO na condução do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, a qual acusa ser insensível num momento de excepcional e temporária paralisação de suas atividades empresariais. No que diz respeito à proposta apresentada pela INFRAERO, afirma-se na inicial que tal não atenderia aos anseios da empresa postulante porquanto o pacote não contemplaria todo o período em que a VOO TURISMO estaria impedida de exercer suas atividades, e, em consequência disso, estaria impedida de auferir renda para pagar funcionários, credores e o próprio preço pela exploração do espaço público. Da informação apresentada pela INFRAERO, entretanto, se extrai que houve, para as concessionárias, a oferta de ações “mitigadoras dos prejuízos que poderiam advir de eventuais restrições de funcionamento de estabelecimentos comerciais por força de decisões governamentais, enquanto durar a determinação de isolamento social pelas autoridades de saúde”, possibilidade que se vê esboçada, ainda que sem maiores detalhes, no tópico 10 do documento de Id. 243661383: “10. Em breve, divulgaremos também uma outra medida que pretende prorrogar a vigência dos contratos comerciais com base no período de isolamento social - mais uma medida que visa minimizar os impactos dessa crise.” Como visto, as informações se apresentam em sentidos opostos no que diz respeito ao período de vigência da proposta de acordo voluntário. Em relação à narrativa da Requerente de que “as propostas apresentadas pela Requerida não são suficientes para restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da empresa”, cabe ressaltar que os documentos apresentados pelo Autor nada informam sobre o alegado desequilíbrio experimentado pela empresa, em que pese esteja demonstrado o impedimento para o seu funcionamento. Assim, tenho que sem a mínima instrução probatória que esclareça a situação econômico- financeira da pessoa jurídica concessionária, não é possível que se lhe defira a gravosa intervenção judicial que suspenda unilateral e totalmente o contrato celebrado pelas partes, mormente quando há, nos autos, indicação de que a Ré está implementando medidas presentes e futuras destinadas a minimizar os efeitos da crise financeira junto aos lojistas dos aeroportos e que compreendem, em tese, todo o período da paralisação compulsória das atividades consideradas não essenciais. Conforme informado, a INFRAERO apresentou a seus concessionários a seguinte proposta emergencial: a) Prorrogação para 10/09 do boleto com vencimento em 10/04 (competência março); b) Redução de 50% no valor da garantia mínima do boleto, com vencimento em 10/05 (competência abril), contemplando ainda a prorrogação do vencimento para 10/10; c) Proposta de acréscimo de prazo na vigência original do contrato. Desse modo, a considerar que sequer é possível prever as consequências sociais e econômicas que poderão resultar do atual cenário de crise mundial, tenho que a proposta apresentada pela INFRAERO se mostra bastante razoável como solução temporária, podendo o contrário ser melhor aferido em sede de instrução processual, quando será permitido à autora debater sobre a pertinência das medidas compensatórias e daquelas necessárias para restabelecer eventual desequilíbrio na relação, dentro do que permite a legislação, isso na hipótese de se comprovar a insuficiência da solução consensual até então apresentada. Não se nega a gravidade dos fatos narrados pelo Autor, contudo, considerando que a realidade que vivenciamos diante da pandemia pelo COVID-19 ainda é nova, tenho que o processo, instruído como está, ainda não permite examinar o real grau dos prejuízos experimentados pela empresa autora (e também pela própria INFRAERO), o que requer cautela na análise do pedido, em especial o de suspensão total do contrato. No que diz respeito aos outros pontos citados na inicial e que envolvem, em especial, as hipóteses de suspensão do cumprimento das cláusulas contratuais, cito a decisão proferida no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5013483-62.2020.4.04.0000/PR (TRF4ªRegião), cujos fundamentos, em caso semelhante, adoto parcialmente como razões de decidir: “Para enfrentamento das questões postas neste agravo de instrumento, especialmente quanto à atribuição de efeito suspensivo, foi preciso que este relator examinasse as seguintes questões: (a) o que a legislação prevê sobre o contrato celebrado entre as partes; (b) o que o respectivo contrato dispôs; (c) qual a situação fática atual comprovada pelas partes; (d) quais os efeitos jurídicos decorrentes desta situação fática para o contrato vigente entre as partes; (e) quais provimentos recursais devem ser deferidos por este relator neste momento inicial. Com o exame que fez destas questões, conforme abaixo explicita, este relator concluiu que estão presentes motivos que justificam a imediata suspensão da decisão agravada, mediante efeito suspensivo que agora atribuiu ao recurso, pelos seguintes motivos: PRIMEIRO, porque a legislação que rege o contrato firmado pelas partes é a Lei 8.666/93, que disciplina com minúcias o contrato administrativo e aparentemente não ampara a pretensão do concessionário em suspender aquele contrato administrativo. É importante mencionar que o negócio discutido não é contrato particular entre partes privadas, mas contrato administrativo regido pela Lei 8.666/93 e que tem como contratante empresa pública federal, submetida a regime específico de contratação, o que desde já afasta qualquer comparação com situações que envolvam contratos tipicamente privados, como por exemplo a relação entre lojistas e administradora de shopping center, ou entre inquilinos e proprietários de imóveis privados locados. Ao contrário, temos contrato administrativo celebrado entre a empresa pública federal que administra e explora o serviço público de infraestrutura aeroportuária brasileira (Leis 5.862/72 e 12.462/11) e o empresário (privado) que aceitou o contrato de concessão de uso de área a ser explorada em aeroporto nacional, com este objeto e finalidade: "Concessão de uso de áreas destinadas à exploração comercial de castanhas e amêndoas glaceadas através de quiosques, no Aeroporto Internacional de Curitiba - Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR" (OUT5 do evento 1 do processo originário). Por se tratar de contrato administrativo, essa contratação necessariamente conta com cláusulas exorbitantes, que lhe são próprias e colocam a administração (concedente) em posição de vantagem em relação ao administrado (concessionário). Nisso não há ilegalidade nem excesso, e isso é próprio e característico desse tipo de negócio. A vontade livre do concessionário é protegida porque ele tinha liberdade de aderir ou não aos termos da proposta de contratação e à sua equação econômico-financeira ("mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei" - artigo 37-XXI da Constituição). O concessionário não foi forçado a contratar nem foi obrigado concorrer para contratar. Participou da seleção por sua livre e espontânea vontade, e assim ficou vinculado aos termos contratados, ainda que sabedor da posição mais favorecida da administração decorrente das cláusulas exorbitantes necessárias dessa contratatação. Então, uma vez que o contrato foi celebrado, o administrado aderiu a ele e doravante fica aos seus termos submetido e obrigado, especialmente quanto às condições de alteração, prorrogação e rescisão que dependem sempre de legalidade estrita e buscam a continuidade de prestação do respectivo serviço público, que não pode ser interrompido unilateralmente pelo concessionário. Essa posição de desvantagem do particular frente à administração se justifica porque assim se instrumentaliza a proteção de um valor maior, que é o interesse público da coletividade, que é protegido quando o serviço público é prestado de forma contínua e sem interrupções. É pelo bem de todos (interesse público no serviço público de infraestrutura aeroportuária) que a contratação administrativa é feita com cláusulas exorbitantes, que não se pode dizer prejudiquem o particular que contrata porque ele de antemão as conhece e, principalmente, porque ele tem constitucionalmente garantido o equilíbrio econômico-financeiro daquela contratação a que adere (artigo 37-XXI da Constituição). Então, numa contratação administrativa, os direitos e os deveres das partes não devem ser interpretados apenas considerando seus interesses particulares, mas sempre devem ser lidos à luz da posição de prevalência da administração, da garantia de continuidade do serviço público e da preservação do equilíbrio econômico-financeiro. Ainda que tenhamos situação de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra externa, ainda que tenhamos situação de força maior, de caso fortuito ou fato do príncipe, as posições contratuais das partes não são disponíveis a elas nem ao julgador, mas dependem de regime de legalidade estrita: são situações regradas e legalmente disciplinadas. Em outras palavras, a possibilidade de ocorrer situação imprevisível no contrato é paradoxalmente prevista na própria legislação regente do contrato, que inclusive estabelece e regra o que deve acontecer nessas situações de impossibilidade da prestação decorrentes de força maior ou caso fortuito. SEGUNDO, porque as cláusulas do contrato discutido não autorizam a pretendida suspensão do contrato pelo concessionário. A ocorrência de força maior impeditiva da execução do contrato e decorrente de calamidade pública talvez possa autorizar a rescisão do contrato, mas não obriga que a administração aceite nem permite que o concessionário opte pela suspensão de seu cumprimento. Aqui é importante examinar, no texto do contrato administrativo firmado pelas partes, como elas dispuseram sobre as situações decorrentes de força maior e calamidade pública. Temos no contrato administrativo duas cláusulas específicas (OUT5 do evento 1 do processo originário), que precisam ser lidas e interpretadas em conformidade com a legislação. Estas cláusulas 30.17 e 30.18 dizem o seguinte: VII - DA INEXECUÇÃO E DA RESCISÃO 29. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou no Regulamento de Licitações e Contratos da Concedente. 30. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) 30.17 - A suspensão de sua execução, por ordem escrita da Concedente, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas, desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao Concessionário, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; 30.18 - A não liberação, por parte da Concedente, de área, local ou objeto para execução de adequação, serviço ou fornecimento ou concessão de uso de áreas, instalações e equipamentos aeroportuários, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamentarmente comprovada, impeditiva da execução do contrato; (sic) (...) Como se verifica da transcrição acima e pode ser conferido na íntegra do instrumento contratual (OUT5 do evento 1 do processo originário), houve pequeno defeito na redação dessa cláusula 30.18, porque ali constam dois motivos distintos de rescisão. Esse defeito na redação da cláusula contratual de forma alguma impede ou dificulta sua compreensão, porque basta lermos as demais subcláusulas constantes da cláusula 30 do contrato para concluirmos que na subcláusula 30.18 temos duas situações distintas, ambas capazes de autorizar por si a rescisão do contrato, sendo que o contrato deve ser assim lido, naquelas cláusulas que interessam ao julgamento deste agravo de instrumento: 30. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) 30.17 - A suspensão de sua execução, por ordem escrita da Concedente, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas, desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao Concessionário, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; 30.18 (1a parte) - A não liberação, por parte da Concedente, de área, local ou objeto para execução de adequação, serviço ou fornecimento ou concessão de uso de áreas, instalações e equipamentos aeroportuários, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; 30.18 (2a parte) - A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamentarmente comprovada, impeditiva da execução do contrato; Além da leitura sistemática da cláusula conduzir a essa leitura autônoma da força maior impeditiva como causa de rescisão do contrato, também a redação clara do artigo 78-XVII da Lei 8.666/93 afastaria qualquer dúvida quanto àquele motivo independente de rescisão, porque os termos da lei foram praticamente repetidos no contrato, nestes termos: Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos Art. 77 - A inexecução total ou parcial do contrato enseja a suas rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Como se vê, o contrato praticamente copiou como motivos de rescisão os incisos do artigo 78 da Lei 8.666/93, não havendo dúvida de que as situações que envolvem caso fortuito ou força maior, quando impeditivas da execução do contrato, autorizam rescisão do contrato. Portanto, separando as diversas situações contidas nos incisos XIV e XVII do artigo 78 da Lei 8.666/93 e nas cláusulas 30.17 e 30.18 do contrato administrativo discutido, temos as seguintes possibilidades quanto àquilo que é discutido nos autos: (1) se a INFRAERO suspende a execução do contrato por prazo igual ou inferior a 120 dias, o concessionário não pode ainda pedir a rescisão, apenas buscar as reparações cabíveis; (2) se a INFRAERO suspende a execução do contrato por prazo superior a 120 dias (dias contínuos), o concessionário pode pedir a rescisão judicial do contrato (amparado na cláusula 30.17 e na primeira parte do artigo 78-XIV da Lei 8.666/93), mas não pode pedir sua suspensão (não há base legal para isso); (3) se a INFRAERO suspende a execução do contrato por períodos descontínuos que superem 120 dias (dias descontínuos), o concessionário pode pedir a rescisão judicial do contrato (amparado na cláusula 30.17 e na segunda parte do artigo 78-XIV da Lei 8.666/93), ou pode ainda optar por pedir sua suspensão (parte final do artigo 78-XIV); (4) se ocorrer situação de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, isso somente autoriza a rescisão do contrato se também constituir "ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato" (amparado na cláusula 30.18, na ressalva do artigo 78-XIV e na previsão específica do artigo 78-XVII da Lei 8.666/93). Mas aqui não há autorização da suspensão do contrato administrativo (que só existe na situação anterior do artigo 78-XIV ou na situação do artigo 78-XV da Lei 8.666/93). O contrato pode ser rescindido, mas não há opção pela suspensão. TERCEIRO, porque a leitura que faço dos motivos de rescisão do contrato em decorrência de calamidade pública é diferente daquela pretendida pela parte autora (concessionário), que alega que a calamidade pública autoriza que ele pudesse optar também pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação (valendo-se da ressalva e da parte final do artigo 78-XIV da Lei 8.666/93). Isso porque a leitura que faço isola e excepciona ("salvo em caso de...") as hipóteses "de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra", como não autorizando a rescisão do artigo 78 da Lei 8.666/93. Ou seja, a rescisão é cabível no caso de "suspensão de sua execução (do contrato), por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias" quando isso não for decorrente de calamidade pública, perturbação interna ou guerra. Se a suspensão decorrer desses motivos, então não está autorizada a rescisão do contrato. Não há hipótese para rescisão por esse motivo, já que a parte final do artigo 78-XIV (que permite a opção pela suspensão) está ligada apenas às suspensões descontínuas ("... ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação"). A calamidade pública somente vai interessar ao contrato específico quando a ele se referir e nele interferir, não pela calamidade pública em si (artigo 78-XIV), mas pela força maior impeditiva (artigo 78-XVII). Ainda que o legislador não tenha primado pela clareza, a menção ao "ainda" antes grifado me parece deixar marcado que não está se referindo a situações de calamidade, perturbação ou guerra, mas apenas às situações contínuas ordinárias (antes do "salvo em caso de..."). Quando diz "nesses casos", refere-se apenas à parte final que trata das suspensões descontínuas, que permitem que o administrado escolha entre a rescisão e a suspensão do contrato, desde que isso não seja decorrente de calamidade pública, perturbação da ordem interna, ou guerra. Dito de outra forma, as suspensões da execução do contrato que decorrem de calamidade, perturbação ou guerra não autorizam aquela específica hipótese de rescisão do contrato (estão excluídas na primeira parte do artigo 78-XIV da Lei 8.666/93), e muito menos a suspensão do contrato (não estão alcançados pelo "ainda" ou pelo "nesses casos" da parte final do artigo 78-XIV da Lei 8.666/93). É razoável que assim seja porque justamente se está a tratar de serviço público e de contrato administrativo, com suas cláusulas exorbitantes feitas para proteger o interesse público e assegurar a continuidade do serviço público. Numa situação de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, o que se espera do serviço público é que continue funcionando, não havendo portanto surpresa em essas situações estarem excepcionadas das hipóteses de rescisão previstas no artigo 78-XIV da Lei 8.666/93. Isso não quer dizer que o concessionário fique desprotegido e tenha que prestar o que não poderia prestar, uma vez que então teremos o motivo específico do artigo 78-XVII da Lei 8.666/93, que autoriza a rescisão do contrato por "a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato". Então, se a calamidade pública, a perturbação interna ou a guerra vierem a constituir caso fortuito ou força maior que impeça a execução do contrato, então será possível a respectiva rescisão por aquele motivo específico do artigo 78- XVII. Mas por motivo distinto e autônomo daquele previsto no artigo 78-XIV da Lei 8.666/93. Nessas situações de caso fortuito ou força maior (inclusive as decorrentes de calamidade pública), teremos então hipótese de rescisão contratual (artigo 78-XIV da Lei 8.666/93) se elas forem fortes o suficiente para impedir a execução do contrato. Ou então teremos hipótese que permite alteração de encargos contratados ou da retribuição prevista, incidindo então a previsão específica do artigo 65-II-d da Lei 8.666/93, que vai permitir proteger a posição inicialmente contratada pelo concessionário, mantendo-se o equilíbrio econômico- financeiro da contratação, nestes termos: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Portanto, esta me parece ser a leitura correta do disposto nos incisos XIV e XVII do artigo 78 da Lei 8.666/93, que não autorizam a suspensão do contrato administrativo por opção do concessionário quando ocorra calamidade pública, embora autorizem sua rescisão em decorrência de caso fortuito ou força maior que impeçam a execução contratual. QUARTO, porque é preciso considerar também a posição fática da INFRAERO. Ela não está passiva, mas se mostra proativa e colaborativa, em conduta compatível com a boa-fé e a função social dos contratos (no caso, protegendo a continuidade do serviço público e a liberdade econômica do empresário- concessionário), uma vez que a INFRAERO antecipou-se para oferecer solução amigável e negociada para disciplinar as turbulências havidas na relação contratual em decorrência da pandemia que se avizinha. Isso é relevante face ao disposto no artigo 65-II-d da Lei 8.666/93, que prevê a possibilidade de alteração por acordo entre as partes diante de álea econômica extraordinária e extracontratual que venha configurar caso de força maior ou caso fortuito. Realmente, ainda que não tenhamos nesse momento condições de aferir o que isso representa diante da equação econômico-financeira daquele contrato (o que será examinado no tópico seguinte por este relator), é relevante considerar que a INFRAERO apresentou a todos seus concessionários proposta que parece razoável para acordo (RESPOSTA10 do evento 1 do processo originário; OFIC4 do evento 1 do agravo), que envolvem o seguinte: 1. Prorrogação para 10/09 do boleto com vencimento em 10/04 (competência março); 2. Redução de 50% no valor da garantia mínima do boleto com vencimento em 10/05 (competência abril), contemplando ainda a prorrogação do vencimento para 10/10. Então se a alegação do concessionário-autor é a impossibilidade de fazer frente às despesas ordinárias em razão da redução de faturamento no período da calamidade pública decorrente da pandemia, parece que se mostra bastante razoável essa proposta que prorroga para setembro o vencimento da prestação de abril, e ainda prorroga para outubro o pagamento de metade da prestação que venceria em maio. Destaco que ainda se está num momento muito inicial da pandemia e da calamidade pública no Brasil, não tendo ainda as autoridades federais, estaduais e municipais sequer conseguido chegar a um consenso sobre o tamanho das medidas preventivas que devem adotar ou prever as consequências sociais e econômicas que disso poderão advir para o país. É de destacar, inclusive, que o Poder Legislativo se mostra atuante, existindo grande debate no Parlamento brasileiro sobre medidas constitucionais e legais que poderão ser adotadas para disciplinar as relações jurídicas durante o estado de calamidade pública, sendo o Parlamento o espaço democrático apropriado para esse tipo de debate para o qual o Judiciário não se mostra aparelhado nem vocacionado. Seja como for, é importante destacar que não há iminência de despejo do concessionário, não se tratando aqui de impedir reintegração na posse ou efetivação de despejo do concessionário. O que ele pretende é ser autorizado a fechar as portas, durante a calamidade pública, dos quiosques que explora e administra dentro do aeroporto, permanecendo com o direito de exploração do serviço público que lhe foi concedido (uso da área específica dentro do aeroporto) quando a situação sem normalizar, sem que tenha de pagar qualquer valor, prestação ou aluguel quanto a isso, tudo sem previsão contratual nem autorização legal. Realmente, a intenção da INFRAERO em buscar solução conciliatória com todos seus concessionários em todos os aeroportos que administra é conduta que deve ser valorada positivamente no sentido de se manterem as posições contratuais das partes, caso não aconteça o acordo, e assim evitar uma prematura intervenção judicial nessa questão. QUINTO, porque a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e das condições inicialmente contratadas pelas partes é fundamental quando se pretende alterar judicialmente cláusulas e condições contratadas pelas partes. Mas nada disso foi trazido de forma concreta aos autos pelas partes, que se limitaram a apresentar alegações abstratas e genéricas, sequer demonstrando o concessionário sua efetiva situação financeira e as repercussões que a situação presente traria à toda contratação. Realmente, quando se busca na argumentação da parte autora ou na documentação constante dos autos o que significa a contratação em questão para a empresa-concessionária, pouco encontramos. Creio que os únicos dados concretos existentes nos autos são os termos do contrato (OUT5 do evento 1 do processo originário), constando do instrumento contratual suas especificações[...]” (Desembargador Federal Relator Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, em 15.4.2020). Por ora, julgo que o mesmo entendimento deve ser aplicado ao caso concreto, com a ressalva de que o contrato em exame nos presentes autos é regido Lei 13.303/2016, mas sem maiores alterações no que diz respeito à interpretação das cláusulas do acordo comercial. Isso porque a leitura atenta do item 34.17, da cláusula VIII do contrato de Id. 238969884 em cotejo com o item 45.2.18, da cláusula X, sinaliza para conclusão oposta daquela defendida na inicial, ainda que se admita que a sua redação é confusa e precária. A propósito: X - DA MATRIZ DE RISCO 45. Os riscos decorrentes da execução da concessão de área serão alocados ao CONCEDENTE e ao CONCESSIONÁRIO, consoante seguintes disposições. (...) 45.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo CONCESSIONÁRIO: (…) 45.2.18. Ocorrência de eventos de força maior ou caso fortuito quando a sua cobertura não seja aceita por instituições seguradoras no mercado brasileiro. De fato, a primeira cláusula aludida (VIII) trata das hipóteses de rescisão contratual, sendo que o item 34.17 refere que poderá ocorrer a rescisão, com escolha pelo concessionário de suspensão do cumprimento das obrigações, quando houver "a suspensão de sua execução, por ordem escrita da CONCEDENTE, por prazo superior a 120 (cento e vinte dias), salvo em caso de calamidade pública, (...), assegurado ao CONCESSIONÁRIO, nesses casos, a suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação". Ao ler o item de forma integrada ao 45.2.18, da cláusula X, tem-se que no item 34.17, da cláusula VIII, afastou-se das hipóteses de proteção ao concessionário a calamidade pública, não permitindo para tal situação a opção pela suspensão do cumprimento das obrigações do contrato. Por outro lado, o item 34.18, da cláusula VIII, em sua parte final, prevê como cláusula de possível rescisão, a seguinte: 34. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] 34.18 - A não liberação, por parte da Concedente, de área, local ou objeto para execução de adequação, serviço ou fornecimento ou concessão de uso de áreas, instalações e equipamentos aeroportuários, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regulamentarmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Disso tudo se conclui que a calamidade pública, ainda que possa ser invocada para que se busque a rescisão do contrato (item 34.18), quando caracterizado caso fortuito e força maior impeditiva da execução do contrato, não autoriza ao concessionário que suspenda o cumprimento de suas obrigações contratuais. Vale ressaltar, entretanto, que o instrumento comercial prevê na cláusula VI, item 26.6, hipótese de alteração do contrato, por acordo entre as partes, fundamentadamente, por meio de aditamento, vedando-se reajuste que resulte na violação da obrigação de licitar: 26. Além das hipóteses previstas em outras cláusulas, o contrato poderá ser alterado, por acordo entre as partes, fundamentadamente, por meio de aditamento, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar, nos seguintes casos: [...] 26.6. Quando necessário restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Infraero para a justa remuneração da obra, serviço, fornecimento ou concessão de uso de área, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual; De igual modo dispõe o art. 81, V, da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, senão vejamos: VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsível porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivas da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Sobre o que significa dizer o termo álea econômica extraordinária e extracontratual, faz-se oportuno colacionar a doutrina citada no bojo do Processo de Conhecimento n. 5017470- 58.2020.4.04.7000/PR: “Sobre pressupostos e condições em que o particular possui o direito à recomposição do equilíbrio do contrato administrativo, para tanto, cito os conceitos defendidos pelo professor Marçal Justen Filho em seu livro Comentários à lei 8.666/93: 10. Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro([art. 65], inc. II, d) O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente. 10.1) Configuração do equilíbrio econômico-financeiro O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configuram como "deveres jurídicos" propriamente ditos. São relevantes os prazo de início, execução, recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório; os processo tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega dos bens; o prazo para pagamento etc. O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstâncias atinentes à remuneração são relevantes, tais como prazos e forma de pagamento. Não se considera apenas o valor que o contratante receberá, mas também, as épocas previstas para sua liquidação. É possível (à semelhança de um balanço contábil) figurar os encargos como contrabalançados pela remuneração. Por isso se alude a "equilíbrio". Os Encargos equivalem à remuneração, na acepção de que se assegura que aquela plêiade de encargos corresponderá precisamente à remuneração prevista. Pode-se afirmar, em outra figuração, que os encargos são matematicamente iguais às vantagens. Daí a utilização da expressão "equação econômico-financeira". 10.6) Pressuposto do direito à recomposição do equilíbrio (inc. II, alínea "d") O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive da conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração. Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o levou em conta. Tal como ocorre nas hipóteses de força maior, a ausência de previsão de evento previsível prejudica o particular. Cabia-lhe o dever de formular proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Se a ocorrência ela previsível, estava já abrangida no conceito de "encargos". Mas devem ser considerados excluídos os eventos cuja previsibilidade não envolvia certeza de concretização. Quando nenhum conhecimento científico ou experiência profissional produzisse certeza acerca da concretização do evento, não se poderia aludir a imprevisão culposa. Embora exista uam parcela de álea em toda contratação, não se pode transformar a aleatoriedade em essência do contrato, como regras. [...] 10.7) Motivos que não justificam o reequilíbrio econômico-financeiro Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressuposto necessários. Poderá invocar: - ausência de elevação dos encargos do particular; - ocorrência do evento antes da formulação das propostas; - ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado; - culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento). Não é suficiente alegar que o contratado possuiria margens de lucro suficientemente elevadas para arcar com o prejuízo. Nem caberia argumentar que o contratado, em ocasião anteriores, obteve grandes vantagens em contratações administrativas ou que, diante de eventos semelhantes, não pleiteou recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Todos esses argumentos são impertinentes. Se a proposta consignava margem de lucro muito elevada, a administração poderia tê-la desclassificado por ser excessiva. Se não o fez e homologou o resultado, reconheceu formalmente a vantajosidade dela. Os eventos passados e atinentes a outras contratações não interferem sobre o contrato afetado pelo desequilíbrio. Deverá examinar-se a situação originária (à época da apresentação das propostas) e posterior. Verificar-se-á se a relação original entre encargos e remuneração foi afetada. Em caso positivo, deverá alterar-se a remuneração do contratado proporcionalmente à modificação dos encargos. Portanto, o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação tanto poderá derivar de fatos imputáveis à Administração como de eventos a ela estranhos. A Administração poderá ampliar os encargos do contratado, unilateralmente, para melhor atender às suas necessidades, por exemplo. Ou poderá fazer-se necessária redução de prazos de fornecimento; ou a Administração poderá alterar a composição química de produtos alimentares, para aumentar suas quantidades nutritivas. Mas o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro poderá decorrer de outros fatos, totalmente alheios à Administração. A alínea ‘d’ admitiu expressamente o direito ao restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato, mesmo quando a ruptura derivar de eventos "previsíveis", desde que imprevisíveis sejam suas decorrências. A amplitude da redação consagrada abrange as diversas manifestações de caso fortuito e força maior, na mais ampla extensão adotada para tais institutos pela doutrina e pela jurisprudência. Existe direito do contrato de exigir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornarem mais onerosos qualitativamente, a situação inicial estará modificada. O mesmo se passará quando atenuamos ou amenizados os encargos do contrato. Porém, essa hipótese é menos frequente e será tratada como excepcional nestes comentários. Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originariamente prevista. Ampliados os encargos, deve-se ampliar proporcionalmente a remuneração. A regra foi expressamente consagrada no art. 58, §2º, a propósito de modificação unilateral do contrato, mas aplica-se a qualquer evento que afete a equação econômico-financeira" (destacou-se) Outrossim, sobre os conceitos de álea ordinária e extraordinária, cito Guilherme Ferreira Gomes Luna. A álea empresarial ordinária persiste consubstanciada, em especial, na assunção dos seguintes riscos: (a) dever de entrega do objeto contratual nas especificações e nos prazos contratados; (b) compra e fornecimento de insumos que comporão o escopo contratual; (c) gerenciamento de equipe de trabalho (mão de obra aplicada de forma geral); (d) contingenciamento de riscos; (e) obrigação de antecipação e previsão de todos os custos possíveis de serem mensurados à época da proposta, que cubram todos esses riscos. Além da álea ordinária, comum na maioria dos contratos privados, as contratações administrativas, especificamente àquelas calcadas no regime da Lei nº 8.666/93, impõem a assunção de outros riscos típicos na contratação pública. Citem-se como exemplo: (a) atraso da Administração (até 90 dias) no pagamento das faturas não passível de rescisão; (b) atraso ilegítimo da Administração quando ultrapassado o prazo de 90 dias aludido acima, sem o recebimento de pagamentos, o que, infelizmente, é uma realidade que não se pode presumir, mas notória e inelutável na Administração Pública brasileira, com a qual o contratado deve se precaver; c) alta probabilidade de recebimento de parcelas contratuais (com custos já absorvidos pelo contratado) somente pela via judicial, evidentemente mais morosa, sujeitando-se, ainda, na maior parte dos casos, quando exitoso, ao sistema de pagamento por precatórios; (d) sujeição a cláusulas exorbitantes, que podem demandar alteração na metodologia de execução do contrato (alteração de cronogramas, programação financeira e logística do contratado), bem como a assunção de obrigações não previstas com a antecipação de custos operacionais para seu cumprimento. [...] Sem prejuízo de outros mais detectáveis conforme seja a hipótese concreta. Sobre o tema, ainda que no âmbito do contrato de concessão, confira-se a exemplificação dada por Antônio Carlos Cintrado Amaral que, quando cabível, também se aplica aos casos dos contratos celebrados sob a vigência da Lei nº 8.666/93: “A partir dessa distinção entre os conceitos econômico e jurídico de desequilíbrio da equação econômico- financeira inicial, é possível enumerar alguns fatos que se incluem no risco do negócio, ou seja, na álea ordinária. Fatos que podem ser supervenientes, provocar o desequilíbrio do contrato, mas não são imprevisíveis (ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis) e, sobretudo, não são extraordinários. São exemplos: a) ganhos (ou perdas) de produtividade; b) aumentos ou reduções dos custos da concessionária que não decorram de Fato da Administração, Fato do Príncipe ou Teoria da Imprevisão; c) alterações do cenário econômico; d) alteração no volume do tráfego ou mudança na sua composição; e) custos de obtenção dos financiamentos previstos; f) insolvência da concessionária” (CINTRA DO AMARAL, 2009, p. 28). [...] Estabelecidos os riscos assumidos pelo contratado particular, a título de álea comercial ordinária ou na qualidade específica de contratado público (mas, de igual modo, ordinária), resta fora desse círculo de obrigações a chamada álea extraordinária. Por álea extraordinária compreendem-se no seu âmago os ditames da “teoria da imprevisão”, refletida, sobretudo, nos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, em que o ponto distintivo mais importante se concentra na separação entre os riscos passíveis de serem mensurados à época da contratação com as circunstâncias disponíveis, daqueles imprevisíveis e, de forma mais ampla, daqueles simplesmente oriundos de conduta alheia ao particular. [...] Quanto à manutenção da equação econômico-financeira contratual, não há dúvida ou receio de que esta se constitui num direito subjetivo do contratado consistente na confiança legítima de que serão mantidas as condições efetivas da proposta; no entanto, em relação ao lucro contratual, à rentabilidade da execução material contratada, não existe certeza da sua obtenção ou do seu quantum, a não ser uma mera e justa expectativa. (destacou-se)” Consoante já explicado, a pandemia da COVID19 levou a uma série de medidas de Governo com o propósito de mitigar o colapso dos sistemas de saúde e resultou na decretação de estado de calamidade pública nacional. Acompanhada pelos Estados e Municípios, como parte de um esforço comum para tentar diminuir a curva de contaminação, todo esse processo acabou causando impactos na economia, especialmente para as empresas que sofreram a suspensão, por tempo indeterminado, de suas atividades, porquanto consideradas não essenciais. Conforme delineado nos excertos acima, a equação econômico-financeira de um contrato administrativo abrange, resumidamente, dois aspectos: remuneração e encargos. Logo, como no cenário atual a remuneração da concessionária é, em tese, nula, tenho que para a manutenção do equilíbrio a redução de alguns de seus encargos é medida possível, pelo menos até que seja instaurado o contraditório exaustivo sobre a questão. Digam-se “alguns dos encargos”, pois é fato que o impacto decorrente da pandemia afetará fortemente tanto a concessionária como a empresa concedente, não sendo possível, sem a devida instrução, projetar qual será a extensão das consequências que advirão tanto para uma quanto para a outra. Diante disso, mesmo em se admitindo a necessidade de revisão dos termos do contrato em decorrência do estado de calamidade pública, não se afigura apropriado permitir que essa revisão possa, em sede de análise sumária e precária, contemplar a supressão total do pagamento de alugueres, como pretende a Requerente. Nesse sentido, faz-se oportuna a transcrição de parte do trecho da decisão proferida no Agravo de Instrumento n. 5013483-62.2020.4.01.0000, já acima aludido: "Ainda, considerando que mesmo nesse período é possível que os aeroportos continuem abertos, porque o serviço público que prestam é essencial, então fica difícil nesse momento inicial da ação ordinária concluir que as alegações genéricas e abstratas até agora desenvolvidas pelas partes possam justificar uma intervenção judicial forte a ponto de suspender contrato administrativo sem a suficiente previsão legal e com base fática tão escassa e pobre. Devemos recordar que a lei civil estabelece que "o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir" (parágrafo único do artigo 393 do Código Civil). Mas pela lei administrativa não basta sua presença para rescindir ou alterar o contrato administrativo, exigindo- se também que sua ocorrência seja "impeditiva da execução do contrato" (artigo 78- XVII da Lei 8.666/93) ou configure "álea econômica extraordinária e extracontratual" (artigo 65-II-d da Lei 8.666/93). Essa demonstração ainda não foi feita e, com certeza, será objeto da instrução probatória na ação ordinária, com perícia técnica especializada, capaz de cálculos mais sofisticados que aquelas médias grosseiras arbitradas por este relator com base nos documentos e alegações do concessionário (OUT5 e OUT6 do evento 1 do processo originário)." Nesse sentido é que, em se verificando a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, mas ponderando os interesses envolvidos; considerando, ainda, que a proposta de acordo apresentada pela INFRAERO, até que se demonstre o contrário, parece ser razoável, DEFIRO parcialmente a tutela antecipada apenas para: I – Determinar o afastamento da incidência de encargos de mora e penalidades contratuais porventura calculadas no período de suspensão das atividades da empresa postulante, decorrente do estado de calamidade pública declarado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 06, de 20/03/2020) e enquanto permanecer o fechamento dos comércios e demais atividades determinada pelos decretos Estadual de nº1414/2020 e Municipal de 1.704/2020, FICANDO, no entanto, a critério das partes estabelecerem acordo que deverá observar, minimamente, os moldes estabelecidos nos itens A e B (item 2) do documento de Id. 243661383 ou o que lhes for mais favorável, desde que de comum acordo entre as partes (item 26.6 do contrato). Tal medida é necessária para que, se de um lado, seja possível oportunizar o contraditório, o ônus do tempo seja melhor distribuído. II – Em se chegando a uma solução consensual, deverá a parte Ré se abster de cobrar, protestar ou negativar em quaisquer sistemas de registro de dados, faturas vencidas após a decretação de calamidade e enquanto perdurar o período mencionado no item I, acima. Portanto, a presente decisão estende os efeitos de eventual acordo estabelecido entre as partes, que deverá considerar todo o período de suspensão das atividades da empresa postulante, decorrente do estado de calamidade pública declarado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 06, de 20/03/2020) e enquanto permanecer o fechamento dos comércios e demais atividades determinada pelos decretos Estadual de nº1414/2020 e Municipal de 1.704/2020.” Em que pese a juntada de novos documentos, os argumentos trazidos posteriormente não alteraram a conclusão outrora atingida. Dessa forma, entendo que o caso não comporta solução diversa e adoto como razões de decidir os fundamentos acima lançados. III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, nos termos da fundamentação supra julgo procedente em parte os pedidos da inicial, ficando extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, e determino o afastamento da incidência de encargos de mora e penalidades contratuais porventura calculadas no período de suspensão das atividades da empresa postulante, decorrente do estado de calamidade pública declarado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo nº 06, de 20/03/2020), enquanto permanecer o fechamento dos comércios e demais atividades inaugurados pelos decretos Estadual de nº1414/2020 e Municipal de 1.704/2020. Ante a sucumbência mínima, a parte autora arcará integralmente com o valor das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, conforme art. 85, § 2º c/c art. 86, parágrafo único, todos do CPC. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado. Comunique-se o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em razão da interposição dos Agravos de Instrumento n. 1021013-72.2020.4.01.0000 (Id. 271875891), AI 1021249-24.20204.01.0000 (Id. 274977889) e AI 1039270-48.20204.01.0000 (Id. 388763876). Publique-se. Intimem-se. Macapá/AP, data da assinatura eletrônica (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

18/08/2021, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Juntada de Certidão

Decorrido prazo de EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO em 17/11/2022 23:59.

Juntada de petição intercorrente

Juntada de Certidão

Processo devolvido à Secretaria

Proferido despacho de mero expediente

Expedida/certificada a comunicação eletrônica

Conclusos para despacho

Juntada de comprovante de recolhimento de custas

Remetidos os autos da Contadoria ao 6ª Vara Federal Cível da SJAP.

Juntada de cálculos judiciais

Remetidos os Autos (para elaboração de cálculos) para Contadoria

Recebidos os Autos pela Contadoria

Juntada de certidão

Todas as movimentações(111)

Todos os documentos(17)