Procedimento Comum Cível 1008200-95.2020.4.01.3400 - TRF1

Procedimento Comum Cível 1008200-95.2020.4.01.3400 - TRF1 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 1008200-95.2020.4.01.3400. AUTOR: POUPY DISTRIBUIDORA COMERCIAL LTDA Advogado do(a) AUTOR: JUSCELIO GARCIA DE OLIVEIRA - DF23788 RÉU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA 1. Relatório Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 22ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Trata-se de ação pelo procedimento comum com pedido de tutela de urgência ajuizada por POUPY DISTRIBUIDORA COMERCIAL LTDA em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), na qual a parte autora objetiva seja autorizada a apuração e recolhimento da Contribuição ao PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários, nos termos do art. 151 do CTN. A medida liminar foi indeferida em decisão id. 176129397. A parte autora veio comunicar a interposição do recurso de agravo de instrumento. Citada, a União apresentou contestação, pugnando pela improcedência do pedido do argumento de que a exação é inteiramente legal. Houve réplica. Intimadas acerca da produção de provas, as partes informaram não terem mais a produzir. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. 2. Fundamentação A tese sustentada pela parte autora encontra amparo no julgamento do RE nº 240.785-2/MG pelo Plenário STF, em 08/10/2014, que proferiu acórdão com a seguinte ementa: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 08/10/2014, DJe 16/12/2014). Portanto, o Recurso Extraordinário decidido por maioria, definiu posicionamento do STF sobre a matéria de modo favorável ao contribuinte, pois entendeu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese vencedora foi defendida no voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), com o seguinte teor: [...] A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ousimilar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadoria ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor desta revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer, o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediato, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do Ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: 'Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição' - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas'. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: 'A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias'. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão 'folha de salários', a inclusão de que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão 'faturamento' envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS [...]. (destaquei). E, com efeito, o valor relativo ao imposto (ICMS), ainda que componha o preço final e esteja embutido no montante que ingressa na empresa em decorrência de vendas de mercadorias e serviços, é parcela a ser transferida ao ente tributário competente e não se confunde com receita. O ingresso dos valores relativos ao ICMS ocorre de forma meramente transitória, sem importar em acréscimo patrimonial, impossibilitando dizer que os contribuintes faturam os impostos em si. Desse modo, como a apropriação efetiva do tributo ocorrerá em relação ao ente tributário competente (Estados e Municípios), somente em relação a este a arrecadação será considerada receita, sob pena de permitir que a tributação incida sob uma base superior às reais manifestações de capacidade econômica da empresa. Neste cenário, ainda que a conclusão do julgamento do RE 240.785-2/MG não tenha se dado conjuntamente com a ADC 18 e o RE 544.706/PR, que tratam do mesmo tema, e mesmo que a decisão não tenha sido proferida em repercussão geral, entendo que o Supremo Tribunal Federal já definiu a interpretação sobre a matéria reconhecendo a violação ao disposto no artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Tal posicionamento inclusive vem sendo pelos Tribunais Superiores: ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS /COFINS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Na origem, trata-se de remessa necessária contra sentença que concedeu, em parte, à impetrante de Mandado de Segurança o direito de excluir o "ICMS a pagar" da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Quanto à alegação de afronta aos arts. 10, 11, 141, 192, 489, inciso II, e 490 do CPC, incide o óbice das Súmulas 282/STF e 356/STF, uma vez que os artigos apontados como violados não foram apreciados pelo acórdão recorrido. 4. Quanto ao mérito, se o ICMS integra a base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins, é possível extrair, tanto do acórdão recorrido quanto das razões do Recurso Especial, que seu deslinde exige interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, o que impede apreciação da matéria em Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/10/2019, EDcl no AgInt no AREsp 1.515.851/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/11/2019. 5. Agravo Interno não provido. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO. ENTENDIMENTO EM RELAÇÃO AO ICMS FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (RE-574.706/PR, Ministra Cármen Lúcia, DJ de 2.10.2017). 2. As empresas prestadoras de serviço são tributadas pelo ISSQN, imposto municipal instituído pela Lei Complementar nº 116/2003, que, assim como ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISSQN. 3. No regime de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastando a constitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 fixou o entendimento de que às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005 se aplica o prazo de 5 (cinco) anos para a repetição ou a compensação de indébito. 4. O regime jurídico vigente à época da propositura da demanda será adotado em se tratando de compensação tributária. Admitir o contrário acarretaria o julgamento da causa à luz do direito superveniente. Nesses termos, no regime dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça dirimiu esse aspecto consectário do pedido (REsp-1.137.738/SP, Ministro Luiz Fux, DJ de 1º.2.2010). 5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6. Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. (AC 1016591-37.2019.4.01.3800, JUIZ FEDERAL RODRIGO DE GODOY MENDES (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 10/12/2020 PAG.) Dessa forma, coaduno com o entendimento no sentido de que o valor retido a título de ICMS não integra a base de cálculo da COFINS e, por extensão, do PIS, que também tem por base de cálculo o faturamento. 3. Dispositivo Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e EXTINGO O PROCESSO COM EXAME DO MÉRITO, com fulcro no art. 487, I, do CPC para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, facultada a compensação tributária dos impostos recolhidos a maior de todo período não prescritos, considerados os cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente writ, valores a sofrerem incidência de juros e correção monetária a serem calculados com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Custas ex lege. Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no menor patamar legal, com fulcro no art. 85, §3º, do CPC. Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, §3º, NCPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar. Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, §1º, do NCPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme §2º, do mesmo dispositivo. Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região. Não havendo recurso, arquivem-se. Intime-se. Cumpra-se. BRASÍLIA, assinado na data constante do rodapé. (assinado eletronicamente) IOLETE MARIA FIALHO DE OLIVEIRA Juíza Federal Titular da 22ª Vara/SJDF

04/02/2021, 00:00

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Partes do Processo(66)

Remetidos os Autos (outros motivos) para Tribunal

Juntada de Informação

Decorrido prazo de POUPY DISTRIBUIDORA COMERCIAL LTDA em 08/11/2022 23:59.

Juntada de manifestação

Juntada de Certidão

Processo devolvido à Secretaria

Embargos de Declaração Acolhidos em Parte

Expedida/certificada a comunicação eletrônica

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em 15/09/2021 23:59.

Juntada de contrarrazões

Expedição de Comunicação via sistema.

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em 24/03/2021 23:59.

Decorrido prazo de POUPY DISTRIBUIDORA COMERCIAL LTDA em 03/03/2021 23:59.

Decorrido prazo de POUPY DISTRIBUIDORA COMERCIAL LTDA em 04/03/2021 23:59.

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