Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2083873/MG (2022/0064531-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS
ADVOGADOS: LUIZ FERNANDO VALLADAO NOGUEIRA - MG047254
ELISABETH FRANÇA DA SILVA - MG135946
FERNANDA VALE ESTANISLAU - MG164724
ANNA CRISTINA MACHADO TENORIO CARVALHO MATOS - MG189836
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: WASHINGTON SILVEIRA JUNIOR
ADVOGADOS: GUSTAVO VASCONCELOS MARQUES BUENO - MG170614
LAYSA ARANTES QUIRINO - MG161708
DACIO LEMOS MARTINS - MG048683
INTERESSADO: DEMIS JOSE DELFRARO
ADVOGADO: PAULO SÉRGIO RABELLO - MG077709
INTERESSADO: COSSIMO BALTAZAR DE FREITAS FILHO
ADVOGADO: MARCOS FRANCISCO PEREIRA - MG091286
INTERESSADO: UNIÃO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO assim ementado (fls. 1.440/1.441): AÇÃO CIVIL PUBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE PASSOS/MG. PERCEPÇÃO DE VERBAS FEDERAIS DESTINADAS AO DESENVOLVIMENTO DO PROGRAMA REFERENTE A DST/AIDS, MEDIANTE EXECUÇÃO DE PLANO DE AÇÕES E METAS - PAM (PORTARIA 1.927/03-MINISTÉRIO DA SAÚDE). CONVÊNIO ENTRE O MUNICÍPIO DE PASSOS E A FUNDAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR DE PASSOS - FESP. LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. LEI 8.429/92. SENTENÇA MANTIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. HONORÁRIOS. 1. A ação civil é a via adequada para requerer a condenação de agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa caracterizado por ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e, notadamente, a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9 0), b) causem prejuízo ao erário (art. 10) e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11). 2. É líquida a sentença que contém em si elementos que permitem definir o valor da multa, dependendo apenas de cálculos aritméticos apurados mediante documentos constantes dos autos. 3. Configurada a materialidade e a autoria dos atos de improbidade praticados pelos requeridos, que, na condição de prestadores de serviços/ conveniados ao Município de Passos, tinham o dever de bem administrar as verbas públicas que lhes foram repassadas no exercício de função pública delegada. 4. O dolo ficou devidamente evidenciado na conduta praticada pelos requeridos, uma vez que deixaram de comprovar a efetiva realização de serviços com o repasse de recursos do Fundo Nacional de Saúde para desenvolver programas referentes à DST/AIDS, mediante a execução do PAM (Plano de Ações e Metas). 5. Atos que implicam enriquecimento ilícito, dano ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública, circunstâncias que fazem atrair a incidência ao caso concreto das disposições da Lei 8.429/92, e a consequente condenação dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa. 6. O juiz na ação de reparação de dano por improbidade administrativa não é obrigado a impor, em conjunto, as sanções previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, podendo determinar apenas a reparação do dano com seus acréscimos legais e aplicação de multa, em casos menos graves. As demais penalidades, a perda da função pública, a suspensão de direitos políticos de três a cinco anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber berfefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos, não são cumulativas, devendo ser aplicadas conforme a gravidade do ilícito cometido. 7. A multa tem papel de grande relevância na concreção da prevenção geral e da prevenção especial, punindo o infrator pelo ilícito praticado e dissuadindo ele próprio e os demais infratores potenciais da prática de novas infrações. Por isso a multa aplicada pelo juízo de origem deve ser mantida, sob pena de não cumprir sua função de instrumento hábil utilizado no combate da improbidade. 8. As sanções e o ressarcimento do dano, previstos na Lei da Improbidade Administrativa, inserem-se no contexto da responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito. Assim, a correção monetária e os juros da multa civil têm, como dies a quo de incidência, a data do evento danoso (o ato ímprobo), nos termos das Súmulas 43 e 54 do STJ e do art. 398 do Código Civil. (R Esp 1645642/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, D Je 19/04/2017). 9. O Ministério Público, nos institutos da ação popular e da ação civil pública, não deve pagar honorários de advogado, a menos que seja condenado por litigância de má-fé (Lei 7.347/85, art. 18). Por simetria, também não é cabível a condenação dos requeridos em verba honorária na hipótese de procedência da ação de improbidade (AC 0000175-76.2012.4.01.3308 / BA, Rel. JUIZ FEDERAL GUILHERME MENDONÇA DOEHLER (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 24/02/2017). 10. Parcial provimento da apelação de Fábio Pimenta Esper Kailas apenas para excluir da condenação o pagamento de honorários de advogado. Não provimento das apelações de Washington Silveira Junior, da União e do Ministério Público Federal. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.494/1.499). Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, 1.022, II, e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC) e ao art. 12, II, da Lei 8.429/1992. Nesse sentido, argumenta: (1) omissão quanto ao fato de que "[...] a gestão dos repasses não dependia da FESP, mas sim do Município de Passos. Assim, suposta irregularidade quanto à gerência destes recursos não pode ser imputada ao ora Recorrente, eis que a responsabilização deste enquanto presidente da FESP se limita à prestação do serviço." (fl. 1.511); (2) omissão sobre a legalidade dos atos praticados por ele; (3) omissão sobre a ausência de comprovação de má-fé; (4) desproporcionalidade da pena de multa aplicada. Requer o provimento de seu recurso, a fim de anular o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem profira novo julgamento dos aclaratórios, sanando as omissões apontadas. Subsidiariamente, pela redução da pena aplicada. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.575/1.590). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, a ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS, então Presidente do Conselho Curador da FESP, e OUTROS em razão de possíveis ilegalidades na execução do Plano de Ações e Metas (PAM), do Ministério da Saúde, no Município de Passos/MG, por meio da prestação de serviços pela Fundação de Ensino Superior de Passos (FESP), o que configuraria ofensa aos arts. 9º, caput, 10, caput e II, e 11, caput, da Lei 8.429/1992. O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos em relação ao réu DEMIS JOSÉ DELFRARO e julgou parcialmente procedentes os pedidos em relação aos demais réus, condenando-os nos seguintes termos: (a) CÓSSIMO BALTAZAR DE FREITAS: art. 9º, caput, da LIA; (b) FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS: arts. 10, caput, e artigo 11, caput; c) WASHINGTON SILVEIRA JÚNIOR: art. 10, II, da LIA. O Tribunal de origem, por sua vez, negou provimento às apelações do MPF, da União e de WASHINGTON SILVEIRA JÚNIOR e deu parcial provimento ao recurso de FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS apenas para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Ao solucionar a controvérsia, contudo, o Tribunal de origem reiterou o entendimento de que FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS teria aplicado recursos financeiros destinados ao desenvolvimento de programas referentes à DST/AIDS em finalidade diversa, além de ter emitido notas fiscais "frias", do que concluiu pela comprovação do elemento subjetivo doloso. Vejamos o pertinente trecho do voto condutor do aresto (fls. 1.431/1.432): 15. A documentação e o depoimento das testemunhas Fernando António Ávila, Elizabeth da Penha Silveira Teodoro Rodarte, Audrey Lemos Faria, Márcio Tadeu da Silva, Ruth Orlandi Pena, Cássio Caliari, bem como dos requeridos Washington Silveira Júnior e Luiz Henrique da Silveira comprovam a materialidade e a autoria dos atos de improbidade praticados na condição de conveniados ao Município de Passos/prestadores de serviços, que tinham o dever de bem administrar as verbas públicas que lhes eram repassadas no exercício de função pública delegada. 16. O dolo ficou devidamente evidenciado na conduta praticada pelos requeridos, uma vez que deixaram de comprovar a efetiva realização de serviços com o repasse de recursos do Fundo Nacional de Saúde para desenvolver programas referentes à DST/AIDS, mediante a execução do PAM (Plano de Ações e Metas). Apesar de não haver prova de que tenham empregado esses recursos em finalidade particular, ou em favor de terceiro, inexiste qualquer dúvida sobre a malversação dos recursos públicos. 17. Não se trata de meras irregularidades, mas atos que implicam dano ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública, circunstâncias que fazem atrair a incidência ao caso concreto das disposições da Lei 8.429/92, e a consequente condenação dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa. MÁ-FÉ, DOLO E DANO AO ERÁRIO 18. A má-fé na gestão pública deve ser demonstrada na conduta atribuída a cada agente que, dolosa ou culposamente, pratica atos de improbidade administrativa violadores dos preceitos da Administração, lesivos ao erário ou de enriquecimento ilícito. 19. O legislador capitula como ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje a perda patrimonial ou concorra para incorporação ao patrimônio particular de bens ou valores públicos contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. 20. Má-fé não se presume, mas nada impede ao julgador extrair do contexto e fatos demonstrados a existência de ação, dolosa ou culposa, do agente ao praticar o ato tido por lesivo ao patrimônio e aos princípios da Administração, o que ficou cabalmente comprovado nas irregularidades envolvendo Cóssimo Baltazar de Freitas Filho por ter recebido pagamento por serviço não realizado; Fábio Pimenta Esper Kailas por ter aplicado recursos financeiros destinados ao desenvolvimento de programas referentes à DST/AIDS em finalidade diversa, e Washington Silveira Júnior por ter emitido notas fiscais por serviços não prestados. Verifico que inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022, II, do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro material, omissão, contradição ou obscuridade. No que se refere à alegada desproporcionalidade da multa civil aplicada, com base no art. 12, II, do CPC, nenhuma razão assiste ao recorrente. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se, da leitura do julgado recorrido, for patente a alegada desproporcionalidade. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. AJUSTE NA APLICAÇÃO JURÍDICA DAS SANÇÕES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra Nelson Queiroz Filho, ex-Prefeito de Jucurutu/RN, e outros, em razão de fraudes envolvendo a contratação de empresa para a realização de concurso público para o provimento de cargos no Município, bem como no próprio certame, ocorrido durante a gestão do ora recorrente. A sentença julgou parcialmente procedente a pretensão para condenar o recorrente pela prática dos atos de improbidade tipificados no art. 11, caput e V, da Lei 8.429/1992, nas seguintes sanções: i) perda da função pública de prefeito; ii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de quatro anos; iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios pelo prazo de três anos (fls. 925-960). O TJ/RN deu parcial provimento à Apelação apenas para afastar a penalidade de perda da função pública. [...] 6. Quanto à adequação das penalidades impostas, a Corte de origem reformou em parte a sentença para afastar a condenação à perda da função pública (fl. 1.074, e-STJ). A parte recorrente, ao apontar a violação ao art. 12, III, da Lei 8.429/1992, requer a exclusão das penas de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratação com o poder público. É pacífica a jurisprudência do STJ de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em Ação de Improbidade Administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se, da leitura do julgado recorrido, exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.156.872/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 17/5/2023.) A Corte local, tendo em vista a gravidade dos fatos que permeiam a improbidade praticada, ratificou as penas proporcionalmente aplicadas ao réu, considerando-se as normas vigentes à época da condenação, nos seguintes termos (fls. 1.437/1.438): 38. Diante da gravidade das condutas perpetradas pelos requeridos, que deixaram de comprovar a efetiva realização de serviços com o repasse de recursos do Fundo Nacional de Saúde para desenvolver programas referentes à DST/AIDS, mediante a execução do PAM, causando prejuízos ao erário da ordem de R$ 7.144,08, afigura-se correta a sentença que aplicou as sanções de a) ressarcimento integral do dano, e b) pagamento de multa civil no valor de R§ 1.277,78 para COSSIMO BALTAZAR DE FREITAS FILHO, e o triplo e dobro do valor dos recursos desviados por FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS e WASHINGTON SILVEIRA JÚNIOR, respectivamente. 39. O valor da multa aplicada a FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS deve ser mantido, pois ele praticou atos de improbidade enquadrados nos artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade, estando sujeito a duas sanções: uma estabelecida no inciso II do artigo 12 e outra no inciso III do artigo 12, ambas da Lei 8.429/92. 40. A multa tem papel de grande relevância na concreção da prevenção geral e da prevenção especial, punindo o infrator pelo ilícito praticado e dissuadindo ele próprio e os demais infratores potenciais da prática de novas infrações. Por isso a multa aplicada pelo juízo de origem deve ser mantida, sob pena de não cumprir sua função de instrumento hábil utilizado no combate da improbidade. 41. Como salientado pela Procuradoria do Ministério Público Federal, "o limite legal aplicável para o caso em que Incidentes duas normas, ambas estabelecedoras da mesma sanção de multa civil, é aquele que se apresentar o maior dentre elas" (f. 1.189). Soma-se a isso que ele, na condição de Presidente do Conselho Curador da FESP, entidade conveniada com a Prefeitura Municipal de Passos, ficou responsável pela aplicação de recursos federais para implementação de Programas referentes à DST/AIDS, sendo que todas as irregularidades na aplicação dos recursos públicos se encontravam sob seu domínio integral (f. 1.188). Por fim, o panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. Sob o regime da repercussão geral, o STF pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. Além disso, no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo 803.568-AgR-segundo-EDv, o Pleno do STF, examinando a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 aos casos de condenação pela conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu por estender as conclusões explicitadas no âmbito da repercussão geral a tal hipótese. Nesse sentido, ainda: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1346594 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023) Na hipótese dos autos, o recorrente foi condenado com base em agir doloso e houve o reconhecimento de efetivo dano ao erário, razão por que as alterações advindas da Lei 14.230/2021 não alteram a tipicidade da conduta. Por outro lado, o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa foi em parte alterado pela Lei 14.230/2021, impondo-se destacar a sua atual redação: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...] II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; III - na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; Pelo que se extrai das decisões prolatadas na origem, a pena de multa foi aplicada ao recorrente com base no inciso II do art. 12 da LIA no "triplo do valor dos recursos desvirtuados" (fl. 1.201). O dispositivo em questão, atualmente, prevê como máximo da multa civil o "valor do dano", razão por que é necessário adequar a pena aplicada aos atuais termos da lei. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial de FÁBIO PIMENTA ESPER KALLAS e, nessa extensão, a ele dou provimento para limitar a multa civil ao valor do dano. Publique-se. Intimem-se.