Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0000329-32.2019.4.01.3314.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Alagoinhas-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Alagoinhas-BA CLASSE: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (12154) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL POLO PASSIVO: JOSE ALDEMIR BASTOS DA CRUZ REPRESENTANTES POLO PASSIVO: VAGNER BISPO DA CUNHA - BA16378, ANDERSON BATISTA ROSARIO - BA19353 e YNDIRA SANTOS PAIXAO CUNHA - BA21434 DECISÃO
Trata-se de pedido de extinção do presente feito sob a alegação de ocorrência de litispendência e/ou prescrição da pretensão autoral. O executado argumenta, inicialmente, em sua petição ID 2125526735, a ocorrência de litispendência, fundada na suposta identidade de partes, causa de pedir e pedido entre a presente execução e a Ação Civil Pública (ACP) nº 0046087-91.2010.401.3300, em fase de cumprimento de sentença. A litispendência é um instituto jurídico previsto no Código de Processo Civil que visa a impedir que duas ações idênticas sejam julgadas em momentos diferentes, evitando-se decisões conflitantes e garantindo a segurança jurídica. Para que a litispendência seja configurada, é necessário que sejam preenchidos três requisitos essenciais, os quais são conhecidos pela tríade: identidade de partes, identidade de causa de pedir e identidade de pedido. Se qualquer um desses elementos estiver ausente, a litispendência não se configura. No caso, a alegação de litispendência suscitada pelo executado não se sustenta, pois não há identidade entre esta execução e a Ação Civil Pública (ACP) mencionada pela defesa. De logo, já se observa que não há identidade de partes, tampouco, se verifica a identidade de causa de pedir e pedidos. Com efeito, a presente execução busca a satisfação de um crédito líquido e certo, formalizado por um título executivo extrajudicial — o Acórdão do TCU —, que condenou o executado à devolução de valores por dano ao erário. Já a Ação Civil Pública tem como causa de pedir a apuração de atos de improbidade administrativa e o seu respectivo pedido é a condenação do réu por tais atos, o que pode incluir, mas não se limita, ao ressarcimento ao erário. Ademais, há precedente no Tribunal de Contas da União segundo o qual “Não configura bis in idem a coexistência de acórdão do TCU e sentença condenatória em ação de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário de débitos decorrentes dos mesmos fatos, ainda que imputados a pessoas distintas. Ocorrendo ressarcimento em uma instância, basta que o responsável apresente a comprovação perante o juízo de execução para evitar o duplo pagamento” (Acórdão 3397/2022-TCU-2ª Câmara). A partir destas considerações, não vislumbra qualquer impedimento ao regular prosseguimento do presente feito diante da não verificação de ocorrência de litispendência. Analisando, agora, a alegação de prescrição, tem-se que a matéria referente à imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário já passou pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 669.069/MG, de repercussão geral, com entendimento vinculante às instâncias inferiores. Na oportunidade, a Suprema Corte se pronunciou sobre o sentido e o alcance da norma insculpida no art. 37, parágrafo 5º, da Constituição Federal, afirmando não ser adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado. A Corte consagrou a prescritibilidade como princípio, atribuindo um sentido estrito aos ilícitos tratados no parágrafo 5º do art. 37 da Constituição Federal, e firmou a tese de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil", esclarecendo, porém, que outros danos, inclusive aqueles decorrentes de improbidade administrativa não estão albergados por essa orientação – entendimento, esse mantido no recente julgamento do RE 852475 que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundado na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Na hipótese dos autos, o executado visa o reconhecimento da prescrição da pretensão alusiva a execução do acórdão do TCU 1882/2017, proferido no processo de Tomada de Contas Especial (TCE) nº TC 034.849/2014-9 e, a consequente extinção da presente execução. Para tanto o afirma que a Tomada de Contas Especial fora instaurada somente após transcorridos mais de cinco anos após a constatação das irregularidades. Acerca do tema, o STF fixou a tese segundo a qual “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” (Tema n. 899). Convém citar a ementa do Leading Case respectivo (RE 636886): CONSTITUCIONAL E PLENÁRIO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado. 2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública. 3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. 4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. 5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. Neste sentido, por certo o crédito alusivo aos acórdãos do Tribunal de Contas da União são, pois, prescritíveis. Ainda, conforme se verifica da fundamentação do julgamento dos embargos de declaração impetrados pela União, no bojo do Tema n. 899/STF, o Relator Min. Alexandre de Moraes consignou que: “(...) Nenhuma consideração houve acerca do prazo para constituição do título executivo, até porque esse não era o objeto da questão cuja repercussão geral foi reconhecida no Tema 899, que ficou adstrito, como sobejamente já apontado, à fase posterior à formação do título. Reitere-se: Após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), por enquadrar-se no conceito de dívida ativa não tributária da União, conforme estatui o art. 39, § 2º, da Lei 4.320/1964. Reitere-se: Após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), por enquadrar-se no conceito de dívida ativa não tributária da União, conforme estatui o art. 39, § 2º, da Lei 4.320/1964.(...)” (sic) Feitas estas considerações, não há que se falar em prescrição da pretensão eis que esta demanda executiva fora ajuizada dentro do prazo prescricional inicial após a formação do título exequendo. Por outro lado, acerca do referido lapso prescricional anterior à formação do título exequendo, há de se verificar a ocorrência de eventuais interrupções da sua contagem, neste sentido: Ementa: Direito administrativo. Mandado de segurança. Multas aplicadas pelo TCU. Prescrição da pretensão punitiva. Exame de legalidade. 1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia. 2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei. 3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa. 4. Segurança denegada. (MS 32201, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017) Deste modo, aplica-se à hipótese em comento o quanto disposto no na Lei 9.873/99, segundo a qual: Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Art. 2o-A. Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) No caso, não basta a mera verificação das datas em que os ilícitos foram cometidos, haja vista que o marco prescricional somente se inicia com a materialização do conhecimento da irregularidade ou do dano pela Administração Pública. Neste sentido, o art. 4º, inciso IV, da Resolução-TCU 344, de 11/10/2022: Do Termo Inicial Art. 4° O prazo de prescrição será contado: (...) IV - da data do conhecimento da irregularidade ou do dano, quando constatados em fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade; Além disso, a este prazo prescricional aplicam-se hipóteses de interrupção e suspensão, por condutas ativas da Administração Pública, nos termos da legislação de regência, o que inviabiliza a sua contagem de forma corrida como pretende a parte executada. A União apresentou uma série de atos praticados na fase administrativa desde o conhecimento dos fatos, o que evidencia que não houve inércia apta a consumar o prazo da prescrição, verbis (id 2171084056): [...] O primeiro marco interruptivo consistiu nas fiscalizações realizadas pelos órgãos de controle interno. Em relação ao PAB exercícios de 2004-2005, foi realizada auditoria pelo Denasus, sendo a sua primeira fase Analítica, executada no período de 06/07 a 10/07/2009 (doc. 2). Em relação ao PSF e Saúde Bucal em 2008, foi realizada auditoria pela Secretaria de Estado de Saúde da Bahia, cujo relatório encontra-se datado de 12/03/2008 (doc. 3). Esses, certamente, são atos inequívocos que importaram a apuração do fato (art. 2º, II, da Lei n. 9.873/1999). (ID 2127038875 - Pág. 5 e 2127039311 - Pág. 81) O segundo marco interruptivo consistiu na notificação do ora excipiente, pelo órgão de controle interno, efetivada nos termos do Ofício/798/2009/SEAUD/BA/DENASUS/MS, de 08/09/2009, cujo AR foi entregue no respectivo endereço em 21/09/2009 (doc. 4) (cf. art. 2º, I, da Lei 9.873/1999). (ID 2127039091 - Pág. 39/41) O terceiro marco interruptivo consistiu no lançamento do Relatório do Tomador de Contas Especial 92/2012, de 06/08/2012 (doc. 5) (cf. art. 2º, II, da Lei9.873/1999). (ID 2127039311 - Pág. 25 - PAG 750 PDF) O quarto marco interruptivo consistiu no Relatório de Auditoria nº 161/2014, de 24/09/2014 (doc. 6) (cf. art. 2º, II, da Lei 9.873/1999). (2127039311 - Pág. 28 - PAG 782 PDF) O quinto marco interruptivo consistiu na autuação da Tomada de Contas Especial na Corte de Contas federal, em 23/12/2014 (doc. 7) (cf. art. 2º, II, da Lei 9.873/1999). (id 2127039479 - Pág. 1 e 2127039631 - Pág. 1) O sexto marco interruptivo consistiu na citação do ora excipiente, efetivada nos termos do Ofício 1238/2015-TCU/SECEX-BA, no dia 05/06/2015 (doc. 8) (cf. art. 2º, I,da Lei 9.873/1999). (id 2127039903 - Pág. 1 E 2127040192 - Pág. 1) O sétimo marco interruptivo consistiu na prolação do Acórdão 1882/2017-TCU-1ª Câmara, em 28/03/2017, por meio do qual a Corte de Contas da União julgou irregulares as contas do ora executado, com imputação de débito e aplicação de multa (cf. art. 2º, III,da Lei 9.873/1999). (id 2127043091 - Pág. 1) Aludido decisum foi retificado pelo Acordão 3895/2018-TCU-1ª Câmara (recurso de reconsideração) e pelo Acórdão 14171/2018-TCU-1ª Câmara (correção, mediante apostilamento), respectivamente proferidos em 24/04/2018 e 13/11/2018." (id 2127045515 - Pág. 1 E 2127047067 - Pág. 1)
Diante do exposto, rejeito a alegação de litispendência e prescrição devendo o feito ter o seu regular prosseguimento. Ato contínuo, defiro o requerimento da União, formulado no Id 1789086060 e determino a expedição de nova carta precatória ao Juízo de Direito da Comarca de Esplanada-BA, com prazo de 90 (noventa) dias, a fim de que seja procedida a penhora, avaliação e registro de bens do devedor, inclusive o imóvel matriculado sob o n.º 3691 no respectivo Cartório de Registro de Imóveis. Neste ponto, convém registrar na referida carta precatória que o oficial de justiça a ser designado pelo juízo deprecante não possui a prerrogativa ou competência funcional para recusar o cumprimento da penhora e avaliação que lhe for determinada. A teor do disposto nos art. 154 e 829 do CPC, o oficial de justiça tem o dever de dar cumprimento à penhora e avaliação de bens que lhe for determinada, deixando para o magistrado a eventual análise acerca da impenhorabilidade ou não do bem constrito. Qualquer atuação em sentido diverso, como ocorreu no caso destes autos, certificado no Id 1674581981 - Pág. 3, poderá caracterizar a suspeição do referido servidor público, e consequentemente, ensejar a aplicação de penalidade civis, penais e administrativas, respeitado o devido processo administrativo. Intimem-se. Alagoinhas, BA, data registrada no sistema. Fagner Gonzaga de Souza Juiz Federal Substituto