Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no RE nos EDcl no REsp 2006644/MG (2022/0169337-4)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: REAL COMÉRCIO LTDA
ADVOGADOS: FERNANDA PASSOS RAMOS - MG088142
ANDRE TORRES DOS SANTOS - DF035161
LUISA QUINTÃO UBALDO - MG128877
THATIANE DOS SANTOS JULIACI - MG177654
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI
INTERESSADO: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI
ADVOGADO: CATARINA BARROS DE AGUIAR ARAUJO - DF020526A
INTERESSADO: SERV BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
ADVOGADOS: THIAGO LUIZ ISACKSSON D´ALBUQUERQUE - DF020792
LARISSA MOREIRA COSTA - DF016745
SERGIO THIAGO COSTA CARAZZA - DF023452
INTERESSADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA
DECISÃO 1. Trata-se de agravo interno contra a decisão de fls. 977-980, que negou seguimento ao recurso extraordinário, assim ementada (fl. 977): RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 759/STF. SEGUIMENTO NEGADO. Alega a recorrente que não pretende discutir a natureza jurídica das verbas relativas aos valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado, mas sim que seja procedido a um exame pelo viés do conceito constitucional de "folha de salários", já definido pelo STF. Pondera que a discussão abrangida pelo Tema n. 759/STF já foi solucionada pelo recurso repetitivo n. 478/STJ, e que pretende discutir o critério para determinar a natureza jurídica. Acena que, independentemente da matéria ventilada no recurso extraordinário, a Presidência do STF, por meio do Ofício-Circular n. 19, solicitou aos tribunais que admitissem os recursos representativos de controvérsias, ainda que versem sobre matéria infraconstitucional, devendo, nesse cenário, haver um juízo de admissibilidade meramente simbólico. É o relatório. 2. O reexame dos autos permite constatar que a decisão agravada deve ser reconsiderada, uma vez que não foi considerada a questão de o acórdão objeto do recurso extraordinário ter definido um tema de recurso repetitivo, a atrair, no caso concreto, a orientação da Presidência da Corte Suprema mencionada pela recorrente, motivo pelo qual torno sem efeito o julgado recorrido e realizo novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. 3. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 810-811): RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO - INCIDÊNCIA - FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA DE EFICÁCIA VINCULANTE - SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. Submissão de controvérsia ao regime dos recursos repetitivos que visa à reafirmação, sob esse especial regime jurídico de formação de precedentes vinculantes, da jurisprudência persuasiva pacífica de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, a dizer que, à luz da interpretação conjugada dos arts. 22, I, e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, incidência essa que decorre da natureza remuneratória da verba em apreço. Precedentes citados: AgInt no AREsp n. 2.250.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, D Je de 5/10/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, D Je de 27/6/2023; AgInt no AR Esp n. 1.756.905/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, D Je de 14/9/2022; AgInt no AR Esp n. 2.009.788/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, D Je de 25/5/2022; AgInt no REsp n. 1.945.323/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, D Je de 19/4/2022; AgInt no R Esp n. 1.944.099/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, D Je de 16/2/2022; AgInt no REsp n. 1.934.289/BA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, D Je de 19/11/2021; AgInt no REsp n. 1.398.482/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, D Je de 28/10/2021; e AgInt no AR Esp n. 1.072.320/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, D Je de 15/4/2019. 2. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi do julgado paradigmático (Tema 1.170/STJ): A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado. 3. Solução do caso concreto: alegação de violação ao art. 1022, II, do CPC rejeitada. Acórdão recorrido que discorre de maneira fundamentada e adequada a respeito das questões relevantes suscitadas pelas partes, não havendo vício no julgado tão somente pelo fato de a solução conferida à controvérsia ser distoante daquela desejada pelo recorrente. No mais, verifica-se que o acórdão recorrido considerou como indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional, contrariando a tese jurídica ora fixada e a jurisprudência deste Tribunal Superior. 4. Recurso especial da União provido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 880-887). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, ao art. 195, I, a, da Constituição Federal. Sustenta que o acórdão recorrido considerou que o aviso prévio indenizado, apesar de antecipar o encerramento da prestação de serviço pelo empregado, projeta, por ficção jurídica, a duração do contrato de trabalho para o futuro. Concluiu-se que, por possuírem fatos geradores distintos, a natureza remuneratória do décimo terceiro salário, reconhecida pela Súmula n. 688/STF, não seria afastada pela natureza indenizatória do aviso prévio indenizado. Assegura que, ao assim concluir, o acórdão recorrido contrariou entendimento pacífico do STF que, no julgamento dos Temas n. 20 e 72, elegeu o caráter retributivo da remuneração como critério determinante para a definição da base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários. Diz que a controvérsia se resume à definição, com a consequente reafirmação do conceito constitucional de "folha de salários", previsto no art. 195, I, a, da CF, uma vez que o acórdão recorrido confere indevida amplitude ao dispositivo, considerando folha de salários verbas em que ausente o caráter retributivo. Aponta que não pretende seja discutida a definição da natureza das verbas relacionadas ao aviso prévio indenizado, mas que seja promovida a definição constitucional de "folha de salários", nos termos em que definida no Tema n. 20/STF. Repisa que, conforme a iterativa jurisprudência do STF, somente os valores pagos em contraprestação ou retribuição ao trabalho prestado, em razão do contrato de trabalho, devem compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias, entendimento que também foi sufragado pelo STF no Tema n. 163/STF. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 923-966. É o relatório. 4. Dos autos, verifica-se que o recorrente se insurge contra acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 2.006.644-MG (Tema n. 1.170), fixou a seguinte tese: A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado. A decisão de fls. 747-751 destaca a multiplicidade de casos relacionados à matéria, consignando a informação de que, em "pesquisa à base de jurisprudência desta Corte, é possível recuperar, aproximadamente, 93 acórdãos e 2.260 decisões monocráticas proferidas por Ministros componentes das Primeira e Segunda Turmas, contendo controvérsia semelhante a destes autos" (fl. 749). Outrossim, o STF, por meio do Ofício n. 2378180/PRES.STF, de 16 de novembro de 2023, encaminhado aos Tribunais, Turmas Recursais e Turmas Unificadoras, recomendou que "nos casos de multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito, seja realizada a admissibilidade de 02 (dois) recursos como representativos de controvérsia, na forma do § 1º do art. 1.036 do CPC/2015". Ressaltou, ainda, que tal providência se aplicaria tanto para recursos que apresentem questões constitucionais, como para aqueles que eventualmente possam pressupor o exame de matéria infraconstitucional. No caso, conforme sintetizado pela própria recorrente, a controvérsia se resume à definição do conceito constitucional de "folha de salários", previsto no art. 195, I, a, da CF, uma vez que o acórdão recorrido, segundo a tese recursal, considera folha de salários verbas em que ausente o caráter retributivo. Além disso, em situação semelhante à presente, foi reconhecida repercussão geral acerca do alcance da expressão "folha de salários" para fins incidência tributária, isto é, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações em 2007 (RE n. 565.160, Tema n. 20 do STF). No mesmo sentido, em 2008, foi reconhecida repercussão geral sobre a inclusão da verba salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração (RE n. 576.967, Tema n. 72 do STF). Em 2018, também foi reconhecida repercussão geral acerca da natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal (RE 1072485, Tema n. 985 do STF). Lado outro, não se desconhece que, em relação à contribuição previdenciária patronal, em 2020, foi reconhecida a inexistência de repercussão geral acerca da definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos conforme o art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991 (ARE n. 1.260.750, Tema n. 1.100 do STF). Na mesma linha, em 2022, não foi reconhecida repercussão geral acerca da possibilidade de exclusão dos valores relativos ao imposto de renda de pessoa física e à contribuição previdenciária do empregado e trabalhador avulso, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das destinadas ao SAT/RAT e a terceiros (ARE 1376970, Tema n. 1.221). Nesse contexto, embora existam controvérsias submetidas ao filtro da repercussão geral nas quais foi reconhecida a existência de repercussão geral relativa à definição da natureza jurídica de verbas para fins de incidência tributária, há outras nas quais foi rejeitado o reconhecimento da repercussão geral sobre a matéria. Por oportuno, em recente precedente do STF em 2024, qual seja, no julgamento dos embargos de declaração do RE n. 1.072.485, o Ministro Luís Roberto Barroso bem pontuou a situação: [...] soma-se a isso o fato de que o STF, ao menos desde 2011, vinha negando repercussão geral à discussão referente à definição de natureza jurídica de verbas, se indenizatórias ou remuneratórias, para fins de incidência da contribuição previdenciária, tanto patronal quanto do empregado. Confiram-se os julgados abaixo: [...] Quanto a esse último caso, RE 892.238, destaca-se que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na ocasião, emitiu a Nota PGFN/CRJ n. 115 de 2017 3, em que firmou a dispensa de recorrer nos casos em que se discutia a incidência da contribuição previdenciária do empregado sobre diversas verbas, dentre elas o terço de férias. Confira-se: [...] Ainda, importa ressaltar que, em 2017, esta Corte apreciou o RE 565.160, tema 20 da repercussão geral, em que se pretendeu definir o alcance do conceito de remuneração, contido no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, à luz do conceito de folha de salários, do art. 195, I, a, da Constituição, para fins de incidência da contribuição previdenciária do empregador. Na ocasião, o Tribunal firmou a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 ” e, em meu voto, consignei o seguinte: [...] Esse caso merece destaque, uma vez que a União afirma que, desde o seu julgamento, já não haveria expectativas dos contribuintes quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, conforme extraio das suas contrarrazões aos presentes embargos de declaração: [...] No entanto, conforme consignei em meu voto no RE 565.160, a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade de verbas específicas é de índole infraconstitucional e não era objeto de julgamento na ocasião, o que restou claro quando esta Corte apreciou, em 15.08.2020, o ARE 1.260.750, Tema 1100 da repercussão geral, e aprovou a seguinte tese: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991”. Quanto ao presente caso, tem-se que o próprio reconhecimento da repercussão geral causou surpresa. Isso porque o então relator, Min. Edson Fachin, levou o tema à votação no Plenário Virtual, em fevereiro/2018, a fim de ver reconhecida a ausência de repercussão geral da matéria referente à natureza jurídica do terço de férias para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador e, contrariando a jurisprudência já sedimentada da Corte, o quórum não foi alcançado, motivo pelo qual a repercussão geral foi reconhecida e o processo foi redistribuído, tendo sido sorteado o Min. Marco Aurélio para a sua relatoria. Desse modo, impossível desconsiderar que o julgamento de mérito e o reconhecimento da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, corrente à qual me filiei, tendo ficado vencido quando do conhecimento do recurso, contrariam um arcabouço jurisprudencial que envolve precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, e que podem reverberar, inclusive, em outras matérias já pacificadas em âmbito infraconstitucional, como na incidência da contribuição do empregado sobre o terço de férias. (in RE 1072485 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024) Assim, diante da multiplicidade de casos relacionados à matéria debatida, considerando que o acórdão recorrido foi proferido pelo STJ sob o rito dos recursos repetitivos, bem como da existência de controvérsias nas quais vem o STF reconhecendo a repercussão geral referente à natureza jurídica de determinadas verbas para fins de incidência tributária, entende-se ser o caso de remessa do recurso na qualidade de representativo de controvérsia, para que o Pretório Excelso melhor decida acerca da existência ou não de repercussão geral ao caso. 5. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, em novo juízo de admissibilidade, com fulcro no art. 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil, admito o recurso extraordinário como representativo de controvérsia, com determinação de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO