Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Execução Fiscal (Vara Execução) Nº 0016195-90.2014.4.01.3820/MG
EXECUTADO: POSTO PONTA VERDE LTDA
ADVOGADO(A): ROBERTO FRANKLIN SANTOS NEVES (OAB MG167377)
EXECUTADO: GERALDO SANTOS NEVES JUNIOR
ADVOGADO(A): MARCIA VALERIA BENATTI CAMARGO (OAB RJ096266)
DESPACHO/DECISÃO
POSTO PONTA VERDE LTDA e outro apresentaram exceção de pré-executividade nos autos da Execução Fiscal movida pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP, para cobrança de créditos inscritos em dívida ativa, conforme evento 43, VOL2, ff. 06/09.
A excipiente alega a nulidade da citação por edital, ante a realização de apenas uma diligência pessoal, a ausência de tentativa por hora certa e o não esgotamento dos meios eletrônicos de localização.
Argui a nulidade da CDA por ausência de certeza e liquidez (art. 202 do CTN e art. 2º, § 5º, da LEF), visto que a fundamentação legal é omissa e desconexa do auto de infração. Sustenta que o título não descreve as condutas penalizadas, limitando-se a referenciar o AI nº 258586 e o PA nº 486100006650827. Ademais, aponta erro material na indicação do corresponsável, ante a inclusão indevida de ex-sócio no lugar do executado.
Pugna pelo reconhecimento das prescrições direta e intercorrente. Argumenta que, finda a suspensão anual em janeiro de 2017 (art. 40 da LEF), o prazo quinquenal transcorreu sem citação ou penhora. Ressalta que, entre 09/01/2017 e 09/01/2022, inexistiram marcos interruptivos, pois pedidos genéricos ou diligências infrutíferas não obstam o prazo, conforme o Tema Repetitivo 568 do STJ.
Argui a ilegitimidade passiva de Geraldo Santos Neves Júnior, visto que a infração é anterior ao seu ingresso na sociedade. Sustenta que o executado jamais deteve poderes de gestão, não figura na CDA e não praticou atos com excesso de poder ou dissolução irregular, afastando a responsabilidade tributária nos termos das Súmulas 430 e 435 do STJ."
Sustenta a nulidade do redirecionamento, uma vez que a dissolução irregular (Súmula 435/STJ) foi meramente presumida. O fato de a empresa estar inativa desde 2008, mas com CNPJ regular, descaracteriza o encerramento fraudulento.
Requer, subsidiariamente, a redução da multa a patamar razoável em 20% do valor original, para coibir o caráter confiscatório da multa aplicada, nos termos do artigo 150, IV da CF/88.
Ante o exposto, requer o acolhimento da exceção de pré-executividade,evento 137, EXCPRÉEX7, com a consequente condenação da exequente ao pagamento de honorários de sucumbência (art. 85, § 3º, do CPC) e o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça.
Instada, a exequente se manifestou, evento 148, OUT1, requerendo a rejeição da exceção, bem como do prosseguimento da execução fiscal.
É o relatório. Passo a decidir.
Como se sabe, é admissível exceção de pré-executividade na execução fiscal para questões de ordem pública, dispensando dilação probatória (Súmula 393/STJ).
A excipiente defende a nulidade da citação por edital, nulidade formal da CDA, prescrição direta e intercorrente para cobrança do crédito não tributário e ilegitimidade passiva do excipiente em face da inexistência da dissolução da empresa, nos termos do evento 137, EXCPRÉEX7.
Sem razão o excipiente.
Inicialmente, a citação do executado por edital encontra previsão legal no art. 256 do CPC.
Vejamos:
Art. 256. A citação por edital será feita:
1 - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
No caso em apreço, a empresa executada não foi encontrada no endereço informado pela exequente (estrada vereador Jose Ferreira, 216, retiro das esperanças, Contagem/MG), conforme evento 43, VOL2, f. 16.
Saliente-se que a atualização dos dados cadastrais junto aos órgãos públicos é ônus do contribuinte, devendo ser confirmada e mantida a citação da executada por edital nestes autos.
No que tange à alegação de nulidade da CDA por ausência dos requisitos nos artigos 2º, da LEF e 202 do CTN, verifico que não assiste razão a excipiente.
A CDA acostada aos autos preencheu todos os requisitos formais exigidos pela lei. Dela constam o nome do devedor e seu domicílio; o valor original da dívida, sua origem, natureza e fundamento legal, bem como a forma de calcular e o termo inicial dos juros de mora e demais encargos, inclusive atualização monetária; a data e o número da inscrição e o do processo administrativo que lhe deu causa, sendo certo que a menção ao livro e à folha em que feita a inscrição, exigência do artigo 202, parágrafo único do Código Tributário Nacional, não mais persiste após a edição da Lei nº 6.830/80 (artigo 2º, §§ 5º e 6º).
Imperioso ressaltar que a simples menção à legislação pertinente, no que tange à origem do débito e à forma de apuração dos juros, multa e correção monetária, é suficiente à perfeição formal do título, permitindo ao executado, por meio de cálculos aritméticos, determinar o montante devido, exercendo plenamente seu direito de defesa.
Ademais, a certidão de dívida ativa se reveste de presunção de liquidez e certeza, sendo certo que o excipiente não logrou êxito por meio das alegações constantes na Exceção de Pré-Executividade
Não procede, desse modo, a alegação de nulidade da CDA por inobservância dos requisitos legais.
A excipiente aduz a prescrição intercorrente e prescrição do direito de redirecionamento da execução, nos termos do entendimento firmado no julgamento do Recurso Especial nº 1.340.553/RS, com base no Tema repetitivo 566 do STJ, conforme abaixo:
De fato, como se trata de exceção, proposta por sócio administrador em decorrência do redirecionamento da execução fiscal, temos de observar os preceitos do tema 444 do STJ, conforme preceito abaixo:
Questão submetida a julgamento:
Questiona a prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.
Tese Firmada
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
Ademais, no caso em apreço, dos autos consta que:
1) Distribuição da execução fiscal em 16/10/2014; conforme evento 43, Vol. 2, f. 1;
2) Decisão para citação da empresa executada em 15/04/2015, conforme evento 43, Vol.2, f. 13;
3) Certidão, citação frustrada em 24/11/2015, conforme evento 43, Vol.2, f. 13;
4) Pedido citação por edital em 19/01/2016, conforme evento 43, Vol.2, f. 17;
5) Decisão defere citação por edital em 07/07/2016, conforme evento 43, Vol.2, f. 18;
6) Certidão citação por edital em 21/11/2016, conforme evento 43, Vol.2, f. 21;
7) Petição da exequente com indicação de endereço da executada em 17/05/2017, conforme evento 43, Vol.2, f. 22;
8) Certidão citação frustrada em 29/08/2019, conforme evento 43, Vol.2, f. 33;
9) Petição para redirecionamento de sócio-administrador GERALDO SANTOS NEVES JUNIOR (CPF: 080.763.696-73) em 17/09/2019, conforme evento 43, Vol.2, f. 36;
10) Decisão inclusão, por redirecionamento, de GERALDO SANTOS NEVES JUNIOR (CPF: 080.763.696-73) em 28/02/2020, conforme evento 43, Vol.2, f. 44;
11) Certidão citação frustrada do corresponsável em 03/12/2020, conforme evento 43, Vol.2, f. 50;
12) Petição da exequente indicando outros endereços do corresponsável em 31/01/2021, conforme evento 57;
13) Decisão defere citação postal em 24/04/2023, conforme evento 59;
14) Certidão citação postal via aviso de recebimento em 05/05/2023, conforme evento 61.
Inexiste prescrição intercorrente no caso em tela, uma vez que não se verifica desídia do exequente no impulso da execução fiscal. Foram empreendidas diligências úteis, afastando a inércia necessária para a fruição do prazo prescricional, conforme o Tema 568 do STJ.
Ademais, o prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual, nos termos do item i do tema 444 do STJ.
Assim, saliente-se que, somente com a primeira diligência negativa de citação e penhora de bens da empresa executada, em 15/04/2015, a Exequente estaria autorizada requerer o redirecionamento da execução para a sócio-administrador GERALDO SANTOS NEVES JUNIOR (CPF: 080.763.696-73), pois até esta data não existiam informações referentes à dissolução irregular da sociedade empresária, de modo que não se pode imputar inércia à exequente.
Nesse sentido, vejamos entendimento do E.TRF da 1ª Região, abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INDÍCIOS DA FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ART. 124, II, DO CTN. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS: SOLIDARIEDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Verificada a existência de sociedades controladas, informalmente, por um grupo econômico, há presunção legal de responsabilidade solidária entre todos os integrantes do grupo (CTN, art. 124 e seu parágrafo único), que podem ser incluídos no polo passivo da execução fiscal, independentemente da comprovação de dissolução irregular da devedora principal ou do atendimento aos requisitos do art. 135 do CTN. 2. Existindo indícios suficientes de práticas irregulares, como confusão patrimonial das sociedades empresárias e dos sócios, simulação de atos negociais ou desvio de bens pelos sócios das pessoas jurídicas requeridas, possivelmente com o intuito de se furtarem ao pagamento de dívidas tributárias, deve ser mantida a decisão que redirecionou a execução fiscal originária a sócio de uma das pessoas jurídicas executadas. 3. Agravo interno não provido. (AGA 1005519-41.2018.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 19/05/2020 PAG.) Não há, portanto, qualquer ilegalidade na inclusão dos agravantes na execução fiscal, uma vez verificada sua legitimidade decorrente da existência do grupo econômico de fato. No que toca à alegação de prescrição para o redirecionamento, conforme bem pontuado pelo d. Juízo a quo, não houve inércia da Fazenda Pública, uma vez que, depois de constatada a dissolução irregular em 2011, a exequente requereu prosseguimento da execução contra as filiais da sociedade no ano de 2014 e já no ano de 2017 requereu o redirecionamento (ID 307248944, pgs. 103/104 e 223/234, respectivamente origem). O entendimento consolidado no âmbito do col. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da prescrição para redirecionamento exige a demonstração de inércia da Fazenda Pública. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.201.993/SP. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior julgou, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.371.128/RS (Tema 630), em que firmou entendimento de que, em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente (REsp n. 1.371.128/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/9/2014, DJe de 17/9/2014.). 2. Conforme decidido por esta Corte Superior, no REsp 1201993/SP, publicado em 12/12/2019, Rel. Min. Herman Benjamin, Tema 444, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, deve estar caracterizada a inércia da Fazenda Pública para fins de reconhecimento da prescrição para redirecionamento. 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.279.984/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) Assim, não obstante o alegado pelos agravantes, em verdade, não houve confusão entre os institutos da prescrição para o redirecionamento e prescrição intercorrente, uma vez que o entendimento do d. Juízo a quo está respaldado tanto em pressuposto básico para reconhecimento da prescrição, próprio do instituto, ou seja inércia do titular do direito, quanto na jurisprudência do col. STJ. (TRF1, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1027626-06.2023.4.01.0000, decisão monocrática, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA, PJe 23/10/2023 PAG).
Inocorre a prescrição para o redirecionamento, visto que o pedido de inclusão de Geraldo Santos Neves Júnior (CPF: 080.763.696-73) no polo passivo foi protocolado em 17/09/2019 (Evento 43). Considerando o marco interruptivo, não houve o decurso do prazo quinquenal necessário para a extinção da pretensão em face do corresponsável.
Ademais, deferido o redirecionamento em 28/02/2020 (Evento 43), observa-se que a citação de Geraldo Santos Neves Júnior (CPF: 080.763.696-73) ocorreu dentro do quinquênio legal. O ato citatório foi efetivado via postal em 05/05/2023, evento 65, AR2, o que ratifica a tempestividade da pretensão executória.
De outro lado, a CDA dos autos (evento 43, vol 2, ff. 6/7) consta a aplicação de multa de mora no patamar de 20% (vinte por cento), assim sem razão o pedido subsidiário da parte executada
Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade, nos termos do evento evento 137, EXCPRÉEX7.
Prossiga-se a execução fiscal.
Por fim, intime-se a exequente para manifestar sobre o prosseguimento do feito, justificando seus requerimentos, no prazo de 05 (cinco) dias, esclarecendo que, na ausência de manifestação, o processo será arquivado provisoriamente, nos termos do artigo 40 da LEF.
Concede-se força de mandado/ofício.
Belo Horizonte, data do registro.