Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0001534-60.2019.4.01.3811.
Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE OLIVEIRA REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DANIEL DE QUEIROZ - MG95311 SENTENÇA
Trata-se de embargos opostos pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em face da execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE OLIVEIRA, consubstanciada na Certidão de Dívida Ativa nº 4567/2018, no valor consolidado de R$ 4.383.197,01 em 07/12/2018 (id 363195360 - Pág. 45/46). Narra a embargante que o crédito executado é oriundo do lançamento de multa por pretenso descumprimento de obrigação acessória (obrigatoriedade de entrega da Declaração Eletrônica de Serviços das Instituições Financeiras - DES IF, referente ao ano de 2016), bem como em razão do recolhimento de tributo a menor pela aplicação da alíquota de 3% quando o correto seria 5%. Explica que o Fisco impôs multa de R$ 62,85 sobre cada rubrica contábil operacionalizada pela CAIXA (mais de 1.700) para o mês de janeiro de 2016, além de incidir multa no valor dobrado (de R$150,84) sobre cada uma daquelas mais de 1.700 contas, em cada um dos onze meses restantes de 2016, pela suposta reincidência da pretensa infração, apurando o montante de R$ 2.834.987,52. Alega o descabimento das multas aplicadas, em razão de terem incidido sobre todas as rubricas contábeis que compõem o balancete da Instituição Financeira (COSIF), independentemente do tipo de operação nelas registradas, sem segregar as contas de receitas de prestação de serviços passíveis de incidência do ISSQN, conforme definidas na Lei Complementar Federal 116/03 e na Lei Municipal correlata. Argumenta, além disso, que houve incidência indevida de multa sobre a matriz contábil de cada grupo de contas (Título contábil), implicando em multiplicidade indevida de lançamentos sobre a mesma operação, além das subdivisões para fins de registro, sem caracterizar, efetivamente, movimentação financeira apta a tributação, retratando uma penalidade exorbitante e não condizente com a realidade. Sustenta que o valor da multa aplicada não guarda congruência com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de infringir os princípios constitucionais que estabelecem limites ao poder de tributar dos entes federativos, tais como do não confisco e da legalidade. Assevera, ainda, que adotou todos os procedimentos para transmissão e repasse das informações na forma requerida pelo fisco, mas não logrou êxito em virtude de falha técnica do próprio sistema disponibilizado pelo ente federativo arrecadador, não se podendo imputar-lhe a responsabilidade pela falha no envio e o cometimento de infração. Diz que o valor dos tributos, a título de ISSQN no ano de 2016, foi efetivamente recolhido pela contribuinte, no total de R$ 165.588,08, não tendo sido objeto de autuação fiscal. Quanto à alegação de alíquota indevida, aduz ter considerado a alíquota de 5%, exceto com relação aos itens 17.12 e 19.01, em que foi aplicada a alíquota de 3%, haja vista não ter identificado qualquer alteração na norma Municipal com relação aos referidos itens. Pugna, ao final, pelo reconhecimento da impertinência dos lançamentos tributários discutidos e, eventualmente, pela redução da multa acessória aplicada. O Município embargado apresentou impugnação. É o relatório. Decido. Consoante acervo probatório juntado com a inicial dos embargos, observa-se que em ação fiscal promovida pelo Município de Oliveira, iniciada em 28/11/2017, a CEF foi notificada para apresentar, em certo prazo, os seguintes documentos: “A – Balancete referente a cada competência, constando cada conta tributável ou não tributável, escriturada ou não, com a identificação destacada. O arquivo deverá ser enviado no formato xls. com a soma de cada coluna, divididos em períodos semestrais, conforme modelo anexo. B – Plano de contas padrão COSIF (palavra ilegível) em cada exercício pela agência bancária instalada no Município de Oliveira” (id 363195360 - Pág. 61/62). Entendendo pelo descumprimento da notificação, a Municipalidade autuou a CEF por infração ao Código Tributário Municipal (LC nº 02/1990), impondo-lhe multa no valor de R$ 2.434.987,52 (planilha de apuração - id 363195360 - Pág. 66/89), nos termos do auto de infração nº 50/2018 (id 363195360 - Pág. 64): “9. Descrição do Fato: As contas em anexo se referem ao exercício de 2016, que não foram escrituradas no balancete informativo no sistema da Prefeitura. em anexo se encontra a relação das mesmas das e que foram multadas, totalizando no valor de RS 2.834.087.52 (Dois milhões, oitocentos e trinta quatro mil, novecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e dois centavos). É importante salientar a importância da obrigação acessória para apuração do Imposto Sobre Serviços. Constatamos que houve recolhimento a menor referente a alíquota, que deveria ser de 5% e foi recolhida sobre 3%. 10.0 Fundamentação legal: Código Tributário de 12/12/1990 - Artigo 235 - Inciso VIII. Decreto 2772/09 de 27/06/2009. Artigo 197 – Código Tributário Nacional – Inciso II”. Em 07/12/2018, o crédito foi inscrito em dívida ativa (CDA nº 4567/2018), no valor consolidado de R$ 4.383.197,01, com a seguinte fundamentação legal (id 363195360 - Pág. 45/46): “Lei C.M. n° 02- 12/12/1990 – art. 3º a 6º - IPTU / art. 21 a 23 – ISSQN / art. 76º a 80º - Taxa de Serviços Públicos/ art. 102º C.M. / art. 85º a 95º - Taxa de Licença – Lei C.M. nº 028 – 30/12/1997 – art. 4º - Multa / Lei C.M. nº 20 – 20/12/1995 – art. 2º - Correção / art. 161° Parágrafo 1º do C.T.N. – Juros /Lei C.M. nº 153 de 11/05/2011 – TLFE / Lei C.M. nº 81 de 22/03/2003 – UVP / Lei Complementar 02/90 – CTM – Artigos 230 e 235 - Inciso VIII” (destaquei). Entrementes, extrai-se da Lei Complementar nº 02 de 12/12/1990 - Código Tributário Municipal (id 363135440 - Pág. 7): “Artigo 235 - As infrações à legislação tributária serão punidas com as seguintes multas, aplicadas sobre o valor atualizado do tributo, se for o caso: VIII - 100% (cem por cento) do valor de referência, ao sujeito passivo que deixar de apresentar ou se recusar a exibir livros, notas ou documentos fiscais de apresentação ou remessa obrigatória ao fisco”. O crédito expresso na CDA em questão não se refere, assim, ao pagamento do ISSQN propriamente dito, mas à aplicação de multa em virtude do descumprimento de obrigação acessória relativa ao não fornecimento de informações solicitadas pelo embargado. De fato, o interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigo 113, do CTN). Não obstante, a CEF opõe-se ao crédito exequendo, trazendo bons argumentos e explicando, ponto por ponto, os temas relevantes. Não falo de um por um, pois seria mera repetição sem sentido e já constam, em síntese, no relatório acima. Destaco, contudo, que a embargante demonstrou não ter havido recusa na apresentação da documentação relacionada à escrituração fiscal, mas, sim, impossibilidade técnica de fazê-lo na forma solicitada, conforme mensagem eletrônica enviada ao fisco municipal (id 363195371 - Pág. 43/44) e documento de contas com erro (id 363195371 - Pág. 45 a id 363135435 - Pág. 6). O ente municipal responsável pela exação, por sua vez, não enfrentou os pertinentes argumentos trazidos pela embargante. Limitou-se apenas a fazer vaga menção a razões genéricas, sem trazer contra-argumentos que mostrem que, na verdade, se realizou o fato imponível neste caso concreto. Na realidade, não tendo restado demonstrado que o suposto descumprimento da obrigação detectada pelo embargado decorreu de má-fé do contribuinte, tampouco que ensejou proveito econômico, vez que os valores referentes ao tributo foram recolhidos, não haveria razão para a incidência da penalidade. Além disso, mesmo que se entendesse pela prevalência do descumprimento da obrigação acessória, a multa na forma aplicada ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois demonstra ser desmedida, elevada, e assume contornos de confisco patrimonial, violando o art. 150, IV da CF. A vedação de confisco se direciona tanto ao tributo, quanto às multas tributárias, sejam elas de mora, sejam punitivas. Tal linha de entendimento se funda no precedente do Supremo Tribunal Federal no qual restou assentado que a vedação de confisco se estende também às penalidades: "DECISÃO: 1.
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5a. Região e assim ementado: ‘Processual Civil, Tributário e Constitucional. Multa de 300% com base no inciso II do art. 290 e no art. 292 do Decreto 3.048/99. Caráter confiscatório. Possibilidade de redução ou de anulação do auto de infração pelo Poder Judiciário. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Apelação e remessa improvidas.’ (fl. 161). O recorrente, com base no art. 102, III, a, alega ter havido violação ao disposto nos arts. 2º e 150, IV, da Constituição Federal. Alega, em síntese, não ser possível a aplicação do princípio constitucional que veda a utilização de tributos com caráter confiscatório às multas tributárias. 2. Inconsistente o recurso. É firme o entendimento desta Corte que o princípio constitucional insculpido no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda a utilização de tributos com caráter confiscatório, também se aplica às multas impostas em decorrência do descumprimento de obrigações tributárias, conforme se pode ver da seguinte ementa exemplar: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.’ (ADI 551-RJ, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 14/02/2003. Nesse sentido: RE nº 220.284, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 10/08/2000.) 3.
Ante o exposto, e adotando os fundamentos desse precedente, nego seguimento ao recurso (art. 21, 1º, do RISTF, art. 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC). Publique-se. Int.. Brasília, 18 de agosto de 2006. Ministro CEZAR PELUSO Relator RE 473818 / PE - PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a) Min. CEZAR PELUSO Partes RECTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADV.(A/S): PROCURADORIAGERAL FEDERAL RECDO(A/S): SOTILTEC - ENGENHARIA DE INSTALAÇÕES LTDA ADV. (A/S): FÁBIO HENRIQUE DE ARAÚJO URBANO E OUTRO(A/S) Julgamento 18/08/2006 Publicação DJ 20/09/2006 PP-00056 RDDT n. 135, 2006, p. 197-198” (destaquei). A despeito da inexistência legal de um limite percentual em relação ao montante devido, o STF tem considerado confiscatórias multas tributárias que superem 30% do tributo devido, nos casos de não recolhimento tempestivo. No que concerne às multas pelo descumprimento de dever instrumental acessório (obrigações acessórias), não há definição da Corte a respeito do valor máximo que a multa poderia atingir, talvez pela dificuldade de prever de forma genérica um limite de apenação administrativa para as infrações à legislação tributária, entendendo-se pela necessidade de examinar-se a ocorrência de confisco considerando o caso concreto. Pois bem. Na hipótese, como explicitado na exordial, o embargado aplicou multa sobre todas as rubricas contábeis do balancete da CEF (mais de 1.700), constantes do plano de contas padrão COSIF (id 363195360 - Pág. 66/89), independentemente do tipo de operação nelas registradas, se compreendidas ou não na hipótese de incidência do ISSQN. Tal sistemática acarretou o valor exagerado de R$ 2.434.987,52 (originário), correspondente a quase 1.500% do valor do ISSQN recolhido pela CEF durante todo o ano de 2016 - R$ 165.588,08 (id 363195360 - Pág. 90 a 363195364 - Pág. 81), o que afronta claramente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O caso em tela - não escrituração de contas no balancete informativo do sistema do ente municipal - refere-se a uma única obrigação, um único ato omissivo. Assim, o descumprimento da obrigação acessória deve ser aplicado de forma isolada, ou seja, para cada infração cometida aplica-se a multa devida e não por cada rubrica não escriturada. Ademais, como o modelo de relatório das informações era semestral (id 363195360 - Pág. 62), a reiteração só poderia ocorrer relativa ao novo período e não repetida a cada mês. Entender de forma diferente é transformar a sanção aplicada em multa moratória, com nítido caráter confiscatório, prática que esbarra nas limitações constitucionais do poder de tributar (art.150, IV, da CF). Acresça-se, ainda, que além de não restar constatado nenhum óbice a averiguação do tributo devido, não houve qualquer menção a descumprimento da obrigação principal. Ao contrário, conforme se depreende do auto de infração e da certidão de dívida ativa, o ente municipal apurou somente o descumprimento da obrigação acessória, o que reforça os argumentos acima expendidos. Nesse ponto, cumpre pontuar, no que pertine à autuação por recolhimento a menor em virtude de aplicação incorreta de alíquota, que tanto o auto de infração quanto a CDA não indicaram o montante do tributo que deixou de ser recolhido nem quais serviços teriam sido incorretamente tributados com alíquota no percentual de 3% ao invés de 5%. Não se verifica sequer indicação na fundamentação daqueles documentos do(s) dispositivo(s) legal(is) infringido(s). É verdade que a alegação pura e simples da CEF de que considerou corretamente a alíquota de 5%, à exceção dos itens 17.12 e 19.01 em que aplicou a alíquota de 3% visto não ter identificado qualquer alteração na norma Municipal, é frágil, pois vaga e sem demonstrar a exatidão de seu procedimento. A questão é que também, como já dito, nada foi trazido de substancial, em termos de argumentos e elementos probatórios pelo MUNICÍPIO DE OLIVEIRA para salvar o lançamento subjacente à execução fiscal embargada.
Diante do exposto, reconheço a insubsistência jurídica da dívida cobrada, resolvendo o mérito da demanda nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, III, do Código de Processo Civil. Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96). Traslade-se cópia desta sentença para o processo da execução correlata. Sentença sujeita à remessa necessária. Oportunamente, arquive-se.