Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0000562-79.2016.4.01.3202.
Intimação polo passivo - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0000562-79.2016.4.01.3202 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:DILMAR SANTOS AVILA DECISÃO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amazonas (SJAM), que, em sede de ação civil de improbidade administrativa, julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Na sentença recorrida, o magistrado a quo entendeu que para fins de enquadramento no art. 11, VI, da Lei n° 8.429/92 (LIA), com redação introduzida pela Lei ° 14.230/2021, “para além de demonstrar a falta de prestação de contas, exige-se o especial fim de agir do agente público, consistente na vontade de ocultar irregularidades”. Assim, após aludir ao §1° do art. 11 e ao §3° do art. 1°, ambos da LIA, concluiu que o autor não obteve êxito em comprovar o especial fim previsto no art. VI da Lei n° 8.429/92. O MPF interpôs recurso de apelação, defendendo, em síntese, que: (i) a inovação legislativa é desproporcional; (i) em homenagem à segurança jurídica, deve ser aplicada a redação anterior da Lei (irretroatividade da norma benéfica); e (iii) a autoria e o dolo estão devidamente comprovados. Pediu, assim, o provimento do apelo, a fim de reformar a sentença de primeiro grau, com subsequente condenação do réu nos termos requeridos na inicial. A parte Apelada não apresentou contrarrazões. Remetidos os autos a esta Corte, a PRR1 manifestou-se pelo não provimento da apelação. Vieram os autos conclusos. Relatados, no que interessa, DECIDE-SE. A matéria comporta o julgamento monocrático, conforme o disposto no art. 932, incisos IV, “b”, do Código de Processo Civil. O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda nos seguintes termos (id n° 252586035): “... Inicialmente, vale salientar que as modificações na Lei de Improbidade Administrativa promovidas pela Lei 14.230/2021 serão aplicadas no caso em tela, haja vista que o legislador optou pela aplicação expressa do Direito Administrativo Sancionador (art. 1º, §4º da LIA). Desse modo, por força da aplicação do Direito Administrativo Sancionador há de serem observados os preceitos do garantismo punitivo, dentre eles a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) Inclusive, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), promulgada internamente pelo Decreto n. 678/92, considera a retroatividade da norma mais benéfica como sendo um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal/Processual Penal, consoante artigo 9º, in verbis: (...) Logo, por força do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 que restringem o jus puniendi do Estado devem ser aplicadas às ações de improbidade administrativa antes de sua vigência. Passo ao mérito. Pois bem. Consoante artigo 17, §11, da Lei n. 8429/92 (redação dada pela Lei 14.230/2021), “em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente”. Com bem apontado pelo MPF na exordial, a conduta do requerido consistente na ausência de prestação de contas de recursos federais, configurando ato de improbidade administrativa nos termos do art. 11, inciso VI da Lei nº 8.429/92 (antiga redação). Sem razão o requerente. O art. 11, VI da Lei 8.249/92, com as modificações trazidas pela Lei 14.230/2021 diz ser ato de improbidade administrativa “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades.” Vê-se que, para além de demonstrar a falta de prestação de contas, exige-se o especial fim de agir do agente público, consistente na vontade de ocultar irregularidades. Conforme os termos da Lei de Improbidade Administrativa “(...) somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.” (§1° do art. 11 da LIA). A opção legislativa acima - inserida pela Lei 14.230/21 na LIA - já vinha sendo aplicada pelo STJ, segundo o qual (...) para a prática de ato ímprobo não é suficiente o enquadramento da conduta praticada nas hipóteses previstas na LIA. Para tanto, deve-se atentar para a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo.” (STJ - REsp: 1542310 RN 2015/0166048-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 12/02/2021). Ainda, a nova Lei de improbidade administrativa diz que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.” (§3° do art. 1°). No caso em tela, o Parquet não obteve êxito em demonstrar que a falta de prestação de contas dos recursos repassados pelo FNDE visava ocultar irregularidades na sua aplicação. Ao invés disso, o MPF presumiu que houve irregularidades na aplicação da verba federal com base na ausência de documentos aptos a demonstrar a aplicação regular dos recursos, sem sequer trazer elementos concretos de desvio/malversação do montante repassado. Portanto, não restou comprovado o especial fim de agir previsto no inciso VI do art. 11 da Lei 8.429/92. Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC. REVOGO A DECISÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS (fls. 16/19 do id. 556813364). À Secretaria para as providencias necessárias para a liberação dos bens (fls. 23/24). Intimem-se. No caso do réu por publicação. Interposta apelação, intime-se o recorrido para contrarrazões e, oportunamente, encaminhem-se os autos para o 2º grau de jurisdição. Sentença não sujeita à reexame necessário, nos termos do art. 17, §19, IV da Lei 8.429/92. Após o trânsito em julgado, certifique-se e dê-se vista às partes pelo prazo de 15 dias. Sem requerimentos, arquivem-se os autos.” Como visto, o Juízo originário, aplicando a retroatividade benéfica das normas de direito material instituídas pela Lei n° 14.230/2021 na Lei n° 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), afastou a possibilidade de enquadramento da conduta ao tipo previsto no inciso VI do art. 11 da LIA (com nova redação), rejeitando a pretensão punitiva. É contra esse entendimento que recai a insurgência recursal. Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021. O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”. Eis o teor do dispositivo: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado. Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado. Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente. Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa. No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação). Para além disso, a partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus). Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados. Nessa perspectiva, não há razões para dissentir do posicionamento externado na origem, que rejeitou a pretensão autoral por manifesta inexistência de ato de improbidade, entendimento que encontra amparo, inclusive, no art. 17, §6°-B, c/c o art.17, §11 da Lei n° 8.429/92. Em análise detida dos autos, concluiu o magistrado que, quanto a não prestação de contas, o enquadramento da conduta, para fins de responsabilização de acordo com o novo sistema persecutório, impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; bem como (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo “ocultar irregularidades” (inciso VI do art. 11 da LIA), circunstâncias não verificadas no caso dos autos. Essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), tornou mais rígida a tipificação da conduta prevista no inciso VI do art. 11, exigindo efetiva demonstração do dolo específico. No caso dos autos, cumpre assinalar, a solução adotada pelo Juízo originário convergiu com o posicionamento sustentado pela Procuradoria Regional da República da 1ª Região, que, na qualidade de custos legis, afastou a possibilidade de enquadramento da conduta imputada ao Apelado nos termos preconizados pela Lei n° 14.230/2021, senão confira-se: “(...) Entretanto, com a entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, o art. 11 da LIA sofreu significativas alterações. O dispositivo que antes previa rol exemplificativo de condutas atentatórias aos princípios da Administração deu lugar a uma lista taxativa de condutas ímprobas dessa espécie. Já não mais é possível a subsunção de fatos ao seu caput. Além disso, especificamente no caso da ausência de prestação de contas, passou a exigir dolo específico, a saber, a intenção de ocultar irregularidades, circunstância esta, por óbvio, não abordada na petição inicial. (...) No entanto, não há provado dolo especifico, quer dizer, que a falta de prestação de contas dos recursos repassados pelo FNDE visava ocultar irregularidades na sua aplicação. Desse modo, considerando o entendimento firmado pelo e. STF no recente julgamento do Tema n. 1.199 em sistemática de repercussão geral - admitindo a retroatividade de disposições de direito material mais benéficas daquela lei em favor dos réus -, forçoso concluir que igual entendimento se estende à nova redação do art. 11 da LIA. Razão não há para conclusão diversa.
Diante do exposto, o MPF se manifesta pelo não provimento do apelo” (id n° 290514528 - Pág. 2 e 3 - grifos postos) Em verdade, a conclusão a que chegou o Juízo de primeira instância na hipótese dos autos guarda plena consonância com o pronunciamento da Corte Constitucional em torno da matéria. É que, em recente apreciação do Tema 1.199 (Recurso Extraordinário com Agravo nº 843989/PR), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF – ARE 843989 - Tribunal Pleno, julgamento em 18/08/2022) (grifos postos) Como visto, as questões controvertidas foram definitivamente firmadas pelo STF, de modo que as inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021 à Lei n° 8.429/92 devem ser aplicadas nos limites do referido julgamento. À luz dos balizamentos fixados pela Suprema Corte, afigura-se plenamente possível concluir que as novas disposições da LIA no que concerne à tipificação do ato de improbidade (normas de direito material mais benéficas) devem ser aplicadas às ações em curso, ou seja, nas quais ainda não se operou o trânsito em julgado. Note-se, por oportuno, que o Ministro Alexandre de Morais, relator do Recurso Extraordinário com Agravo 843.989/PR (Tema 1199 da repercussão geral), ao externar o seu posicionamento acerca da irretroatividade da revogação da modalidade culposa do ato de improbidade, em relação à eficácia da coisa julgada, teceu os seguintes esclarecimentos: (...) apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada. Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada. Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário. Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente. (grifos postos) Na hipótese dos autos, atentando-se aos princípios do direito administrativo sancionador, e considerando que as modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021 obstam o prosseguimento do feito em razão da impossibilidade de enquadramento da conduta na forma preconizada pela atual redação da Lei, não merece reparos a sentença que julgou improcedentes os pedidos, extinguindo a ação com apoio no art. 487, I, do CPC.
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, “b”, c/c o art. 1.011, I, do Código de Processo Civil, nega-se provimento à apelação do MPF, mantendo-se, na íntegra, a sentença de primeiro grau. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, data da assinatura eletrônica. WILSON ALVES DE SOUZA Desembargador(a) Federal Relator(a)