Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0014735-81.2011.4.01.3300.
APELANTE: VANESSA NASCIMENTO PIMENTEL Advogado do(a)
APELANTE: ANDREA MARIA DE ARAUJO ANDRADE - BA28953
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS). APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PRETERIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RE Nº 837.311/RG. ABERTURA DE NOVO CONCURSO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. No caso, a apelante foi aprovada em concurso público para o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, regido pelo edital nº 1/2010, que destinou 3 vagas na ampla concorrência para o cargo e lotação pretendidos. Tendo sido classificada em 10 lugar, a candidata foi aprovada em cadastro de reserva, possuindo mera expectativa de direito à nomeação e posse. A convocação de aprovados no cadastro de reserva encontra-se no âmbito de discricionariedade da administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade. Ressalte-se, ainda, que a solicitação de abertura de novo certame, por si só, não enseja direito à nomeação. 3. A contratação de servidores exige, assim, existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF. Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 4. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação. 5. Honorários de sucumbência mantidos nos termos do art. 20, §3º do CPC/1973, ao tempo em vigência. 6. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator. Brasília - DF, data do julgamento (conforme certidão). CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Desembargador Federal - Relator
Acórdão - JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO REFERÊNCIA: 0014735-81.2011.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: VANESSA NASCIMENTO PIMENTEL REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ANDREA MARIA DE ARAUJO ANDRADE - BA28953 POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL RELATOR(A):CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CÍVEL (198) 0014735-81.2011.4.01.3300 - [Nomeação] Nº na Origem 0014735-81.2011.4.01.3300 Órgão Colegiado: 5ª Turma Distribuição: Gab. 14 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Relator: Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO RELATÓRIO O Exmº Sr. Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão (Relator):
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pleito inicial, em ação buscando a nomeação da parte autora no cargo de Perito Médico Previdenciário do quadro de pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objeto do edital nº 1/2010. A parte autora foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, execução suspensa por litigar sob o pálio da justiça gratuita. Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese, que foi aprovada em 10º lugar na lista de classificação geral no referido concurso, tendo sido nomeados 9 candidatos para o cargo pretendido. Defende a existência de cargos vagos nessa especialidade e a necessidade de contratação de servidores pelo INSS, em razão da grande quantidade de vacâncias ocorridas, além do uso de mão de obra terceirizada para exercer as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovado, configurando, assim, a necessidade da Administração e a preterição do seu direito. Defende a existência de mais cargos vagos para o que concorreu, tendo sido aberto um novo certame destinado ao provimento do mesmo cargo, configurando, assim, a preterição do seu direito (fls. 200-214). Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. VOTO - VENCEDOR Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CÍVEL (198) 0014735-81.2011.4.01.3300 - [Nomeação] Nº do processo na origem: 0014735-81.2011.4.01.3300 Órgão Colegiado::5ª Turma Distribuição: Gab. 14 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO Relator: Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO VOTO O Exmº Sr. Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão (Relator): A autora/apelante foi aprovada em concurso público para o cargo de Perito Médico Previdenciário do quadro de pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objeto do edital nº 1/2010, Gerência-Executiva Salvador/BA. Compulsando os autos, verifica-se que a apelante foi classificada na 10ª colocação no certame em apreço, no qual foram previstas 3 vagas para o cargo e local pretendidos. Assim, tendo sido classificada fora do número de vagas previstas no edital do concurso, a candidata faz parte do cadastro de reserva. Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Segundo a Corte Suprema, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso a que se submeteu tem direito subjetivo à nomeação, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança. O candidato aprovado, todavia, fora do número de vagas previsto no edital, portanto em cadastro de reserva, não possui direito subjetivo à nomeação. Na esteira do referido entendimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ e deste Tribunal também se orienta no sentido de que o candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito. Esse entendimento foi estendido aos candidatos aprovados apenas para a formação de cadastro de reserva. O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se a parte autora fosse preterida por candidato pior classificado ou no caso de ato da Administração evidenciando, de forma inequívoca, o interesse no provimento de cargos vagos durante a validade do certame, hipóteses não ocorrentes na espécie. Vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1.
Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas, cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação da impetrante. 4. No caso em exame, as provas carreadas aos autos não comprovam ter havido preterição arbitrária. 5. Nesse sentido, destacam-se os seguintes fundamentos do parecer do MPF, os quais adotam-se como razões de decidir (fls. 147-148, e-STJ): "É certo que a mera expectativa de direito pode converter-se em direito subjetivo, nos termos das referidas hipóteses excepcionais, conforme o entendimento consolidado do STF. Contudo, no caso, a recorrente não demonstrou se inserir em nenhuma das aludidas hipóteses. A alegada preterição consistiria unicamente no fato de que a administração teria deixado de nomear a impetrante, para vaga surgida durante a validade do certame. O argumento, contudo, não caracteriza preterição. É certo que a impetrante comprovou remanescer cargos vagos, em número suficiente ao alcance de sua posição na lista de classificação, conforme registra o documento de f. 22-28. Mas esse fato, por si só, não basta á transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo. A abertura de vagas excedentes das previstas no edital não obriga o poder público a prover todos os cargos assim surgidos no decorrer da validade do concurso.
Trata-se de mera discricionariedade administrativa, conforme os critérios de necessidade, adequação e previsão orçamentária. Tampouco os autos foram instruídos com prova documental, no sentido de que 18 das vagas surgidas no prazo de validade do concurso seriam decorrentes de nomeações referentes ao próprio concurso da autora, tornadas sem efeito, por força de desistências. Não há nada que comprove tal afirmação. Daí a impossibilidade de eventual endosso da tese de que "a partir do momento que a Administração Pública convoca espontaneamente para nomeação 18 candidatos, fica expressamente clara a sua necessidade de preencher estas vagas" e, assim, o direito subjetivo dos 18 próximos candidatos da lista de classificação de ocuparem essas vagas. Sem prova cabal do comportamento arbitrário do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca preterição de nomeação, nos termos da jurisprudência do STF, não há como reconhecer a existência de direito certo e líquido ao quanto postulado". 6. Recurso Ordinário não provido (RMS 60.198/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, STJ: Segunda Turma julgado em 10/09/2019, DJe 11/10/2019). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOCAÇÃO EM CARÁTER PRECÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE PERENE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESES QUE CONVOLEM A EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO. DECISÃO CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A doutrina e jurisprudência pátria já consagraram o brocardo de que a "aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito". 3. Todavia, de acordo com os precedentes desta egrégia Corte, existem hipóteses excepcionais em que a mera expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, tais como: I) aprovação do candidato dentro do número de vagas previamente estabelecido no edital; II) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula nº 15 do STF); III) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, § 2º, da Lei nº 8.112/1990); e IV) comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário. 4. Não há que se cogitar, in casu, da ocorrência das três primeiras hipóteses. Quanto à quarta hipótese (comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário), não basta, como procederam as agravantes, comprovar a mera convocação em caráter precário. Mister, neste ponto, acima de tudo, a demonstração da existência de necessidade perene de preenchimento de vagas. 5. Contudo, as agravantes não lograram comprovar a existência de vagas carentes de perene preenchimento, requisito este que, somado à contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, possibilitaria a convolação da mera expectativa de direito das agravantes em direito subjetivo. 6. Não restaram comprovadas, portanto, na espécie, as hipóteses excepcionais que convolariam a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no RMS 18974/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), DJe 01/07/2013) (grifos nossos) Em consonância com o entendimento do STJ, vejamos os seguintes julgados desta Corte: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TERCEIRIZADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS OU DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido de que "candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito (RMS 19251/ES; RMS 25501/RS; RMS 17.333/DF; AgRg no RMS 13.175/SP, AGA 2009.01.00.059653-0/PI, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 20/04/2010). Este entendimento foi estendido aos candidatos aprovados apenas para a formação de cadastro de reserva. 2. No caso, o impetrante pretende a sua nomeação no cargo de Técnico Bancário da Caixa Econômica Federal, para o qual foi aprovado e classificado em 3479º lugar, em concurso público realizado em 2004, para formação de cadastro de reserva, em razão da realização de novo concurso público para o mesmo cargo, em 2008 - também para formação de cadastro de reserva, durante o prazo de validade do concurso anterior, e da manutenção de servidores terceirizados em desvio de função, que estariam realizando tarefas inerentes ao cargo pretendido. 3. A abertura de novo concurso dentro do prazo de validade do concurso anterior, por si só, não enseja direito à nomeação, sobretudo quando não indicada a existência de vagas. O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se o impetrante tivesse sido preterido por candidato pior classificado ou no caso de ato da Administração, evidenciando, de forma inequívoca, o interesse no provimento do cargo, durante a validade do certame, hipóteses não verificadas na espécie. 4. O próprio edital do certame realizado pela Caixa em 2008, no item 11.19, foi expresso em assegurar a preferência pela admissão de candidatos aprovados no concurso realizado em 2004, até o término de sua vigência. 5. Não se verifica nenhum impedimento constitucional ou legal à realização de novo concurso público durante a vigência de certame anterior ainda não vencido, tendo em vista que este procedimento demonstrou apenas que a Administração, prevendo o término da validade do concurso anterior, diligenciou para manter seu cadastro de reserva já que uma empresa pública deve manter um banco de candidatos habilitados em concurso para dar início às convocações, tão logo surjam vagas. 6. A contratação de terceirizados pela CEF também não faz surgir para o candidato aprovado o direito de ser nomeado. A existência de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado entre a CEF e o Ministério Público do Trabalho, para o fim de reduzir a terceirização da mão de obra, não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público. 7. Dentro do prazo de validade do concurso, para o polo em que o impetrante foi aprovado (Brasília), surgiram 2.881 vagas, preenchidas por candidatos com melhor classificação, sendo que a classificação do apelante em 3479º lugar ficou muito aquém do último nomeado, evidenciando que não era o próximo da lista de classificação a ser convocado, tendo em vista que havia mais de 500 (quinhentos) candidatos melhor classificados. 8. Não há que se falar em direito liquido e certo do impetrante à nomeação pretendida porque classificado em 3479ª lugar e não comprovou a existência de vagas durante o prazo de validade do concurso ou a contratação de terceirizados para exercer as funções do cargo pretendido, nem a eventual preterição na ordem de classificação. 9. Apelação a que se nega provimento. (AC 0036802-36.2008.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, TRF1 – Quinta Turma, e-DJF1 08/08/2018) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS OU DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta contra sentença que, em ação mandamental, denegou a segurança pleiteada, por meio da qual a impetrante objetiva a concessão de provimento judicial que assegure a sua posse no cargo de Técnico Bancário, da Caixa Econômica Federal, referente ao concurso público regido pelo Edital 1/2012, de 16 de fevereiro de 2012. 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não compete à Justiça do Trabalho decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela administração para a seleção e admissão de pessoal em seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público. 3. No caso, não está em discussão relação de trabalho, mas questão de convocação e contratação de aprovados em concurso público. 4. Pacífica, também, é a jurisprudência de nossos tribunais no sentido de que "candidato não classificado dentro do número de vagas previsto no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito (RMS 19251/ES; RMS 25501/RS; RMS 17.333/DF; AgRg no RMS 13.175/SP)". Este entendimento foi estendido aos candidatos aprovados apenas para a formação de cadastro de reserva (AC 0003274-11.2009.4.01.4100/RO, AC 0026459-78.2008.4.01.3400/DF, AGA 0058058-16.2009.4.01.0000/PI). 5. A impetrante foi aprovada e classificada em 578ª colocação no Concurso Público para formação de cadastro de reserva do cargo de Técnico Bancário, da Caixa Econômica Federal e afirma que durante o prazo de validade do certame a CEF instaurou novo concurso para o mesmo cargo. 6. O Edital 1/2012 foi realizado para formação de cadastro de reserva e o Edital 1/2014 foi instaurado também para formação de cadastro de reserva e contém cláusula expressa dizendo que em caso de surgimento de vaga estaria resguardado o direito dos candidatos aprovados no concurso público anterior até o término de sua vigência. 7. A abertura de novo certame no prazo de validade do concurso anterior, por si só, não enseja direito à nomeação, sobretudo quando não indicadas vagas. O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se a Administração demonstrasse, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade do seu provimento, durante a validade do certame, como no caso de a impetrante ser preterida por candidato pior classificado no certame - hipótese que não se verifica na presente demanda. 8. Diante deste quadro, não há que se falar em direito da candidata à nomeação pretendida porque classificada em 578ª colocação em cadastro de reserva e não comprovou a existência de vagas, durante o prazo de validade do concurso, nem a eventual preterição na ordem de classificação, razão por que não possui direito subjetivo à nomeação e posse. 9. Apelação a que se nega provimento. (AMS 0021014-78.2014.4.01.3300, Desembargador Federal Néviton Guedes, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 22/05/2017) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CONDICIONADO A EXISTÊNCIA OU SURIGMENTO DE VAGA. PORTARIA QUE TRANSFORMOU CARGO VAGO EM OUTRO QUE, POR SUA VEZ, FOI NOVAMENTE TRANSFORMADO EM CARGO DISTINTO DOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO APROVADO PARA O CARGO INTERMEDIÁRIO QUE OBSTE SUA TRANSFORMAÇÃO NO TERCEIRO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA REFORMADA. (...) II. O candidato aprovado fora do número de vagas, ainda que se trate de concurso apenas para a formação de cadastro de reserva e tenha sido aprovado em primeiro lugar, possui mera expectativa de direito. III. Hipótese dos autos em que o cargo vago de Analista Processual foi, durante o prazo de validade do concurso, transformado pela Portaria 26 do MPT do dia 26/01/08 no cargo de Analista Pericial - Medicina do Trabalho e, no dia 08/05/2008 foi transformado no cargo de Analista Pericial - Engenharia de Segurança do Trabalho. O direito subjetivo do candidato aprovado para o cargo intermediário em primeiro lugar em concurso que não previu vagas (apenas cadastro reserva) não tem o condão de obstar sua posterior transformação em cargo distinto, em respeito ao mérito administrativo, pois o direito subjetivo à nomeação está condicionado à existência e disponibilidade da vaga, não o contrário. VI. Não prevalece o direito subjetivo à nomeação diante da discricionariedade administrativa que, tendo apenas um cargo disponível, escolhe qual necessidade pretende suprir. V. Considerando que efetivamente não se constituiu o vínculo entre o candidato e o cargo pela nomeação, não há direito a ser resguardado. VI. Recursos de apelação a que se dá provimento. Sentença reformada. (AC 0003274-11.2009.4.01.4100/RO, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 p.1563 de 12/02/2016) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CEF. CADASTRO RESERVA. ABERTURA DE NOVO CONCURSO AINDA NA VIGÊNCIA DO ANTERIOR. LEGALIDADE OBSERVADA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO/CONTRATAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Discute-se o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso da Caixa para formação de cadastro reserva em razão da abertura de novo concurso, também para formação de cadastro reserva, ainda na vigência do anterior. 2. A abertura de novo certame no prazo de validade do concurso anterior, só por si, não enseja direito à nomeação, sobretudo quando não indicadas vagas. Ademais, o impetrante não foi preterido em relação a candidato pior classificado no certame que prestou. 3. O ato de nomeação tem natureza discricionária. A contratação de terceirizados pela CEF não faz surgir para o candidato aprovado para cadastro de reserva o direito de ser nomeado. Não há preterição, nem prova de irregularidade. 4. A simples existência de termo de ajustamento de conduta (TAC) firmado entre a CEF e o Ministério Público do Trabalho para o fim de reduzir a terceirização da mão de obra não gera, de per si, direito subjetivo à nomeação dos candidatos já aprovados em concurso público anterior. 5. Apelação desprovida. Sentença mantida. (AC 0026459-78.2008.4.01.3400/DF, Rel. Juiz Federal Evaldo De Oliveira Fernandes, filho, Quinta Turma, e-DJF1 p.704 de 15/12/2015) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DATAPREV. CARGO DE ANALISTA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na hipótese em que o edital regrador do concurso público destinar-se somente à formação de cadastro reserva no cargo pretendido, o provimento de vagas deverá observar os critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 2. Não demonstrada a existência de vaga e a necessidade do seu provimento, durante a validade do certame, o candidato aprovado para formação de cadastro reserva não tem direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 3. Apelação a que se nega provimento. (AMS 1001848-97.2015.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 26/03/2019) (grifos nossos) Ademais, no caso dos autos, também não restou demonstrada a preterição de candidato em razão de terceirização das atividades ou de requisição de servidores de outros órgãos. Isso porque a jurisprudência do STJ e desta Corte firmou o entendimento no sentido de que a contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse. A saber: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 3. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, [...] o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/2/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 52.807/PE, Rel. Ministro OG Fernandes, STJ – Segunda Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 22/05/2019). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS AINDA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. NÃO PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. No julgamento do RE 837.311 o STF decidiu em repercussão geral que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração". 2. Não demonstrada a ocorrência das ressalvas previstas pelo STF, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso não tem direito subjetivo à nomeação. 3. Hipótese em que o candidato foi aprovado e classificado na 17ª posição para cargo cujo edital previu somente duas vagas, não há falar em direito à nomeação e posse. 4. A contratação temporária realizada por órgão público para suprir eventuais emergências não configura, por si só, preterição de candidato que aguarda a convocação para nomeação e posse. Ausência de comprovação da contratação de terceirizados para o desempenho das mesmas atividades do cargo pretendido. 5. Apelação a que se nega provimento. (AC 0018982-04.2008.4.01.3400, Desembargadora Federal Daniele Maranhão Costa, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 27/02/2019) (grifos nossos) Ainda nessa linha, conforme fixado pela Primeira Turma do STF no julgamento do RMS 29.915/DF-AgR, a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracteriza quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos, o que não se demonstrou no presente caso. A contratação de servidores exige, desse modo, existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF. Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Ressalte-se, ainda, que, a solicitação de abertura de novo certame no prazo de validade do concurso anterior, por si só, não enseja direito à nomeação. O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se a Administração demonstrasse, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade do seu provimento, durante a validade do certame, como no caso de a parte apelante ser preterida por candidato pior classificado no certame – hipótese não ocorrida na presente demanda. Diante deste quadro, ausentes as comprovações da existência do cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação ao cargo pretendido. Honorários de sucumbência mantidos nos termos do art. 20, §3º do CPC/1973, ao tempo em vigência.
Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da presente fundamentação. É o voto. DEMAIS VOTOS Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CÍVEL (198) 0014735-81.2011.4.01.3300 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO