Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0057161-54.1997.4.01.3800/MG
EXECUTADO: ITAMAR ARRUDA DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): PEDRO MERGH VILLAS (OAB MG112845)
EXECUTADO: ANA LUCIA ALVIM DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): PEDRO MERGH VILLAS (OAB MG112845)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta pelos coobrigados ANA LÚCIA ALVIM DE OLIVEIRA e ITAMAR ARRUDA DE OLIVEIRA, arguindo, em síntese, a sua ilegitimidade passiva em razão da declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93 pelo E. STF, bem como da ausência de prática de atos desconformes à lei ou aos estatutos sociais que ensejasse sua responsabilização.
Em resposta, a Fazenda Nacional requereu prazo para apurar junto Receita Federal os fundamentos para inclusão dos excipientes na lide, e por fim defendeu a manutenção dos coobrigados no polo passivo em razão da constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica executada.
Vindo aos autos em seguida, os excipientes apontaram que, à data da diligência que ensejou a presunção de dissolução irregular, eles não mais compunham o quadro social da pessoa jurídica e tampouco exerciam a sua administração.
Decido.
Segundo consta nos autos, a inclusão dos coobrigados no feito não ocorreu por meio de decisão judicial em que foi examinado pedido redirecionamento apresentado pela Fazenda Nacional, mas por meio de inclusão dos coobrigados em Anexo II da CDA, como se vê, no caso dos excipientes, às pp. 57 (ITAMAR ARRUDA) e 91 (ANA LÚCIA), ambas do volume físico digitalizado no evento 129, DOC2, o que constitui mero exercício do direito de ação pela credora.
Em casos tais, registro que no julgamento do REsp 1.110.925/SP (DJe 04/05/2009), um dos recursos-paradigmas no Tema de Recursos Repetitivos nº 108, o C. STJ firmou o seguinte entendimento, de caráter vinculante (art. 927, III, do CPC):
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.
Este Juízo não desconhece que, no exame de temas repetitivos posteriores àquele supracitado, a mesma Corte Superior decidiu pelo cabimento de condenação em honorários quando a exceção de pré-executividade fosse acolhida para reconhecimento da ilegitimidade passiva de coobrigados e subsequente exclusão do polo passivo, caso dos Temas nº 961 e 1.265.
Porém, não entendo haver contradição entre os enunciados firmados nesses últimos temas e aquele do Tema nº 108. Isso porque o reconhecimento da ilegitimidade passiva pode ter fundamentos jurídicos diversos da hipótese dos autos, em que a inclusão dos excipientes derivou de regular exercício de direito de ação em face de pessoas incluídas na CDA, título executivo dotado de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.
Atente-se ainda à possibilidade aberta à Fazenda Nacional de emendar a CDA até decisão em primeira instância (art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80).
Ademais, cumpre ressaltar que a tese referente ao Tema Repetitivo nº 108 continua a ser observada em julgados recentes do C. STJ, caso do AgInt no REsp 2.137.614/TO (DJe 19/08/2024) e do AgInt no REsp 1.976.205/AM (DJe 26/06/2024).
Dessa forma, a exceção de pré-executividade não pode ser conhecida por expressa contrariedade ao entendimento de observância obrigatória firmado pelo C. STJ.
Ainda se assim não fosse, melhor sorte não assistiria aos excipientes. Afinal, embora corretamente invocada a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, reconhecida no julgamento do recurso-paradigma no Tema de Repercussão Geral nº 13, a hipótese prevista naquele artigo, de inclusão dos sócios da pessoa jurídica devedora se aplicava às execuções de contribuições devidas à Seguridade Social, cuja cobrança incumbia originariamente ao INSS, antes da entrada em vigor da Lei nº 11.457/2007.
Estando em exigência nestes autos crédito referente à contribuição ao FINSOCIAL (Decreto-Lei nº 1.940/82), tem-se que inaplicável o entendimento vinculante firmado pelo E. STF, pois tratava-se de exação arrecadada pela Receita Federal e administrada pela PGFN após a inscrição em dívida ativa, sem participação do INSS no ano da constituição dos créditos em 1994, como consta na CDA.
Consolidando o entendimento de que a contribuição ao FINSOCIAL possui natureza diversa de contribuição à Seguridade Social, a ementa do recurso-paradigma no Tema de Repercussão Geral nº 209:
Recurso extraordinário. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida. 2. Direito Constitucional e Tributário. 3. FINSOCIAL. Natureza jurídica de imposto. Incidência sobre o faturamento. 4. Alcance da imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal, sobre livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão. Imunidade objetiva. Incidência sobre o objeto tributado. Na hipótese, cuida-se de tributo de incidente sobre o faturamento. Natureza pessoal. Não alcançado pela imunidade objetiva prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 628122, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30/09/2013)
Nesse ponto, chamo a atenção para o fato de que a obtenção de provimento favorável aos excipientes nas execuções fiscais nº 0010829-34.1994.4.01.3800 (evento 151, DOC3) e 0021545-86.1995.4.01.3800 (evento 160, DOC3), não alcança os créditos aqui exigidos, pois ali estavam em cobrança contribuições à Seguridade Social (DEBCAD).
Portanto, mesmo que fosse analisado o mérito da exceção, não poderia a exclusão dos sócios do polo passivo ser fundada na inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93.
E ainda que os excipientes tenham vindo na última oportunidade nos autos requerer o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva dessa vez fundada na sua saída dos quadros da pessoa jurídica executada, cumpre relembrar que seu ingresso nos autos não derivou de decisão em pedido de redirecionamento fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, mas sim em procedimento administrativo que concluiu pela sua inclusão no Anexo II da CDA.
Essa obrigação de prova de todo o alegado torna-se ainda mais evidente diante da limitação à dilação probatória própria das exceções de pré-executividade (Súmula STJ nº 393), razão pela qual os excipientes deveriam ter trazido aos autos os procedimentos administrativos que fundamentaram a sua inclusão na CDA, que pode guardar relação ao procedimento de constituição do crédito ou algum outro instaurado após o ajuizamento da execução.
Portanto, a teor da tese firmada no julgamento do Tema de Recursos Repetitivos nº 108, vedado o exame da ilegitimidade passiva dos executados incluídos em CDA, bem como diante da ausência de prova das razões que ensejaram tal inclusão NÃO CONHEÇO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Deixo de condenar a excipiente em honorários, tendo em vista serem incabíveis em exceções de pré-executividade rejeitadas (AREsp nº 1.911.265/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 10/06/2024).
Intimem-se as partes. Preclusa esta decisão, cumpra-se a penhora de imóveis determinada no item 3 da decisão do evento 147, DOC1, bem como as diligências acessórias do item 4 do mesmo ato.
Belo Horizonte, data da assinatura.
(assinado eletronicamente)
LUIZ CLÁUDIO LIMA VIANA
Juiz Federal Substituto