Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 1003964-65.2019.4.01.3811.
AUTOR: JOSE MARCELO SILVA Advogados do(a)
AUTOR: BRUNA APARECIDA ALVES - MG160053, PATRICIA ANDRADE CAPANEMA - MG99395
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA 1. RELATÓRIO
Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de ação sob o rito comum ajuizada por JOSÉ MARCELO SILVA contra o INSS, afirmando, em síntese, que requereu aposentadoria especial porque trabalhou em condições insalubres durante o período necessário, mas o réu indeferiu seu pedido por não reconhecer a especialidade dos períodos de 01/04/1982 a 30/01/1983 e 01/05/2016 a 20/01/2017. Pediu a concessão da aposentadoria especial desde a DER (23/01/2017), inclusive em tutela provisória, com o reconhecimento das atividades especiais. Subsidiariamente, caso não seja reconhecido o direito à aposentadoria especial, requereu a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, com a somatória do tempo laborado em atividade comum e a conversão dos tempos especiais em comum, além da reafirmação da DER, se necessário. A petição inicial foi instruída com documentos. O pedido de tutela provisória não foi decidido. Em contestação, o INSS arguiu prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, opôs-se à pretensão inicial, alinhando as razões do seu convencimento. O autor impugnou a contestação. Não foram produzidas outras provas. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO Ao contrário do que pretende o réu, não há que se questionar acerca da ocorrência de prescrição quinquenal, tendo em vista que, entre o requerimento administrativo (23/01/2017) e a data do ajuizamento da ação (26/11/2019), não decorreu o lapso temporal prescricional de 5 (cinco) anos. Rejeito, portanto, a prejudicial. Quanto ao mérito, as normas que regem a aposentadoria especial se encontram regradas pela Lei nº 8.213/91, em seus arts. 57 e 58. A caracterização do tempo de serviço como especial, ou não, deve ser aferida conforme as regras vigentes ao tempo em que prestado o trabalho. De outro lado, a conversão do tempo especial em comum para fins de concessão de aposentadoria é regulada pelas regras em vigor quando preenchidos os requisitos do benefício previdenciário. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu esses temas em Recurso Especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos: “RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. 4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. 5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)”. Por força do disposto na redação original do art. 57 da Lei nº8.213/91 e legislação posterior, as condições especiais de trabalho são comprovadas: a) até 28/04/1995 (data da promulgação da Lei nº 9.032), pelo enquadramento profissional ou pela demonstração através de formulários próprios; b) a partir de 28/04/1995, mediante identificação em formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchidos pela própria empresa ou mediante laudo, conforme Lei nº 9.032/95, que afastou o enquadramento profissional e determinou a emissão de lista exemplificativa de atividades nocivas; c) a partir de 14/10/1996 (MP nº 1.523/96, reeditada na MP 1.596/97 e convertida na Lei nº 9.528/97), por laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter perfil profissiográfico (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores. No tocante ao enquadramento da atividade considerada especial, importa ressalvar que, anteriormente à Lei nº 9.032/95, presumia-se a submissão do trabalhador a agentes nocivos em decorrência da categoria profissional a que pertencia. Entretanto, com o advento daquela Lei (28/04/1995) foram acrescentados os §§ 4º e 5º ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, tornando obrigatória a demonstração real de exposição efetiva aos agentes químicos, físicos ou biológicos prejudiciais à saúde do trabalhador. Estabelecidas essas premissas, passo a análise dos períodos controvertidos apontados pelo autor na inicial. Período de 01/04/1982 a 30/01/1983 (categoria profissional) No período mencionado, o autor trabalhou na empresa Cobraço Comércio Brasileira de Ferro e Aço Ltda, no cargo de “auxiliar de manutenção” conforme anotação em sua CTPS (id 129036874 - Pág. 13). Para comprovar o labor especial, o autor apresentou PPP emitido pela empresa atestando que exercia a função de maçariqueiro e que suas atividades consistiam em “Auxiliar em toda manutenção dos maquinários, e usar Maçarico oxiacetileno, no corte de chapas e ferragens” (id 129036874 - Pág. 30). A perícia médica do INSS emitiu parecer pelo não enquadramento do período por não descrever o PPP os fatores de risco a que fora exposto o segurado (id 129036874 - Pág. 49). Não obstante, através de baixa em diligência, foi solicitado ao autor que providenciasse cópias de documentos que a empresa teria utilizado para subsidiar a emissão do PPP (id 129036874 - Pág. 50). Em atendimento à solicitação, o autor apresentou declaração da empresa afirmando que no PPP “foi informado o cargo de auxiliar de manutenção, e a função de maçariqueiro pois, desde o fichamento do segurado citado, o mesmo trabalhava utilizando um maçarico oxiacetileno, no corte de vergalhões e chapas conforme solicitação do cliente. Os serviços citados acima eram realizados na maior parte de sua jornada de trabalho” (id 129036874 - Pág. 54). Procedida a análise da documentação encaminhada ao Serviço/Seção de Saúde do Trabalhador, em relação ao referido período, foi mantida a decisão anterior “considerando que não foi apresentado Documentos necessários para avaliar possível enquadramento em tempo especial de aposentadoria” (id 129036874 - Pág. 110). O autor apresentou recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social, mas a especialidade da atividade também não foi reconhecida. Os motivos foram os seguintes (id 129036874 - Pág. 189/190): “Com relação ao período de 01/04/1982 a 30/01/1983, consta no processo CTPS com anotação de auxiliar de manutenção e PPP como maçariqueiro, no entanto, mesmo que considerando a atividade que consta no PPP, não cabe enquadramento por categoria profissional, uma vez que essa atividade não consta do anexo do Decreto 53.831/64 no código 2.5.3 que descreve os seguintes trabalhadores: Trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos - soldadores, galvanizadores, chapeadores, caldeireiros. Conforme dispõe o código 2.5.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79 também cabe enquadramento por categoria profissional do ferreiro, marteleiro, forjadores, estampadores, caldeireiros e prensadores. Entretanto, o segurado desenvolveu a função de maçariqueiro, atividade essa não prevista no rol de enquadramento por categoria profissional, não sendo possível enquadramento por analogia, devendo a atividade estar estritamente prevista na legislação competente, portanto, não cabe enquadramento do período de 01/04/1982 a 30/01/1983". Não procedem, todavia, as alegações do réu. O rol de atividades elencadas nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 não são taxativos, admitindo-se similaridade de situação com aquelas enumeradas nos referidos decretos. Nesse sentido, o entendimento do STJ: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. (I) O ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO É EXEMPLIFICATIVO. ORIENTAÇÃO FIRMADA EM SEDE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.306.113/SC. REL. MIN. HERMAN BENJAMIN. DJE 7.3.2013. (II) ATIVIDADE: TRATORISTA. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. SÚMULA 70 DA TNU. ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte pacificou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser reconhecida a especialidade do tempo de serviço exercido em outras atividades não especificadas no referido rol, desde que a nocividade da atividade esteja devidamente demonstrada no caso concreto. 2. Admite-se, assim, possível o enquadramento por categoria profissional o exercício de atividade não elencada nos decretos regulamentadores, por analogia a outra atividade, desde que comprovado o seu exercício nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. 3. No caso dos autos, a Corte de origem, soberana na análise fático-probatória dos autos, consignou que as provas carreadas aos autos comprovam que atividade de tratorista foi exercida em condições nocivas, o que garante o reconhecimento da atividade especial. 4. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1.460.188/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018)” (destaquei). Assim, a função de maçariqueiro, devidamente comprovada pelo autor através de PPP e declaração da empresa, embora não esteja expressamente prevista nos decretos previdenciários como insalubre, admite o enquadramento, por equiparação, já que a atividade descrita de corte de chapas e ferragens com o manuseio de maçarico oxiacetileno, enquadra-se no código 2.5.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/79[1]. O tema em questão já foi, inclusive, apreciado pelo e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de cujo repositório destaco o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO A PARTIR DE 19/11/2003. NR-15. AGENTES QUÍMICOS. MAÇARIQUEIRO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONSECTÁRIOS. I A comprovação do tempo especial mediante o enquadramento da atividade exercida pode ser feita até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95. Precedentes. II A partir da Lei nº 9.032/95 e até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596/14/97 (convertida na Lei nº 9.528/97) a comprovação do caráter especial do labor passou a ser feita com base nos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo próprio empregador. Com o advento das últimas normas retro referidas, a mencionada comprovação passou a ser feita mediante formulários elaborados com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. III (...). IX A atividade dos "maçariqueiros" é análoga àquelas listadas no item 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979, que relaciona expressamente os ‘operadores de máquinas pneumáticas, rebitadores com marteletes pneumáticos, cortadores de chapa a oxiacetileno, esmerilhadores, soldadores’, o que autoriza o enquadramento especial, independentemente da efetiva exposição a agentes nocivos em caráter habitual e permanente. X (...). XIV Apelação do INSS provida em parte (consectários). Recurso adesivo provido em parte (reconhecida a especialidade do período compreendido entre 16/03/2010 a 13/12/2011). Honorários de sucumbência que se mantêm, como fixados na sentença. (AC 1008844-70.2018.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 05/10/2021 PAG.)”. Dessa forma, considero como especial a atividade exercida pelo autor no interregno de 01/04/1982 a 30/01/1983. Período de 01/05/2016 a 20/01/2017 (calor/hidrocarbonetos/radiação não ionizante) Neste período, o autor trabalhou na empresa Metus – Metalurgia e Usinagem Ltda, no cargo de “Moldador E” e, conforme PPP apresentado (id 129036874 - Pág. 40/41), estava exposto a agentes físicos e químicos, dentre os quais, ruído de 84,4 dB, calor com IBUTG de 28,6 (LT 26,5), hidrocarbonetos aromáticos e radiação não ionizante (os últimos três narrados na causa de pedir constante da petição inicial). Atendendo exigência da perícia médica, o autor juntou também o PPRA – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (id 129036874 - Pág. 77/107). O INSS, todavia, indeferiu o cômputo desse tempo de serviço na via administrativa por considerar a exposição a níveis de pressão sonora abaixo do limite de tolerância previsto (id 129036874 - Pág. 110). Irresignado, o autor interpôs recursos, pugnando pelo reconhecimento do período como especial em razão de sua exposição ao agente calor (28,6º C) em nível acima do limite de tolerância. Com efeito, nos termos do Código 1.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, a atividade laboral exposta ao calor acima de 28º C, proveniente de fontes artificiais, estava prevista como insalubre. A contar da vigência do Decreto nº 2.172/97, o limite a ser considerado passou a ser aquele definido pela NR-15, da Portaria nº 3.214/78. A disposição foi mantida pelo Decreto nº 3.048/1999. Assim, a contar da nova regulamentação, é possível reconhecer a fonte artificial de calor como agente nocivo apto a ensejar a declaração de especialidade do labor, se exercido em temperaturas acima dos limites de tolerância previstos no Anexo 3 da NR-15. Esta norma, por sua vez, estabelece diversos níveis de tolerância para o calor, de acordo com o tipo de atividade (leve - 30ºC, moderada - 26,7°C ou pesada - 25°C), para exposição contínua (conforme exige o § 3º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91), a serem verificados individualmente. O INSS, contudo, indeferiu a especialidade do período pelos seguintes motivos (id 129036874 - Pág. 189/193): “Com relação ao período de 01/05/2016 a 16/07/2018, no que diz respeito a exposição por ruído foi constatado exposição abaixo do limite estabelecido, já com relação a exposição de radiação não ionizante, ressalta-se que o PPP deve quantificar os agentes nocivos após o dia 06/03/1997, data de entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que ao tratar da controvérsia do reconhecimento da aposentadoria especial indica como base para a resolução das divergências as normas regulamentadoras - NR do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. A partir de 06/03/1997, os limites de tolerância para radiação ionizante serão aqueles previstos na Norma da Comissão Nacional de Energia Nuclear NN-3.01 de julho de 1988, que trata sobre ‘Diretrizes Básicas de Radioproteção’, estipulando os limites da dose anual para exposição de material radioativo (0,05 Sv/ano ou 50mSv/ano). O limite estabelecido para exposição a radiação ionizante é uma dose efetiva anual máxima da ordem de 11% do limite primário estabelecido na norma CNEN 3.01 que trata sobre ‘Diretrizes Básicas de Radioproteção’, ou seja, 50mSv/ano e média de ordem de 3,4% do mesmo limite. Sendo assim, entende-se que a exposição ao agente nocivo, inclusive os químicos, não foi comprovada, não constando a quantificação. Com relação a exposição a calor consta exposição a 28,6 IBTUG, estando previsto no código 2.0.4 do Anexo 04 do Decreto 3.048/99, enquadramento por exposição a calor acima dos limites estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78. Já a NR-15, em seu Anexo III dispõe que o limite de tolerância máxima de exposição a calor é de 32,2º, portanto, observa-se que a exposição se deu abaixo do limite estabelecido e de acordo com a NR-15, portanto, não cabe enquadramento”. Como se vê, em relação ao agente calor, o INSS entendeu que a exposição foi inferior ao limite de tolerância máxima de 32,2º C. Para chegar a tal conclusão, depreende-se que considerou a atividade do autor (Moldador) como sendo de intensidade leve, o que não condiz com o PPP e o PPRA apresentados pelo autor. Pelas descrições das atividades constantes do PPP e do PPRA, os quais não foram desqualificados pelo INSS, o trabalho do autor caracteriza-se como atividade moderada segundo o quadro nº 3 do anexo 3 da NR-15, e sendo realizado com exposição ao calor aferido acima de 26,7º (taxa de metabolismo por tipo de atividade M = 348,3 kcal/h), ensejando, portanto, o reconhecimento de natureza especial. Na decisão na via administrativa restou consignado que o autor contava 23 anos 5 meses e 26 dias de contribuição até 23/01/2017 (id 129036874 - Pág. 131). Os períodos cuja especialidade foi reconhecida nesta fundamentação, acrescem ao tempo de contribuição do autor 1 ano 6 meses e 23 dias, perfazendo o total de 25 anos e 19 dias. Concluo, então, que o autor tinha direito à aposentadoria especial na data do requerimento formulado em 23/01/2017. 3. DISPOSITIVO
Diante do exposto, reconhecendo como tempo de serviço especial o labor exercido pelo autor nos períodos de 01/04/1982 a 30/01/1983 e 01/05/2016 a 20/01/2017, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial com DIB em 23/01/2017 (DER). O réu deverá implementar a aposentadoria do autor no prazo de 30 (trinta) dias, contados de sua intimação desta sentença, tendo em vista que concedo a tutela provisória requerida. Condeno, ainda, o INSS a pagar à parte autora as prestações devidas desde a DIB supracitada, com juros e correção monetária, sem prejuízo de acrescer oportunamente aquelas prestações vincendas não pagas ou multa(s) por descumprimento de implantação da tutela antecipada. Os cálculos deverão ser realizados de acordo com o manual de cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o índice de atualização monetária vigente ao tempo da execução do julgado. O réu está isento do pagamento das custas (Lei nº 9.289/1996, art. 4º, inciso I). Condeno-o, porém, a pagar honorários advocatícios em percentual sobre o valor da condenação, que será fixado após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Considerando que o valor da condenação, embora ilíquido, é manifestamente inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, esta sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (CPC, art. 496, § 3º, inciso I). Indefiro o pedido de gratuidade da justiça formulado pelo autor porque ele não apresentou provas de sua hipossuficiência. Destaco que a declaração de pobreza tem natureza relativa e deve ser corroborada por outras provas, as quais o autor não produziu. [1] 2.5.3. OPERAÇÕES DIVERSAS. Operadores de máquinas pneumáticas Rebitadores com marteletes pneumáticos Cortadores de chapa a oxiacetileno Esmerilhadores Soldadores (solda elétrica e a oxiacetileno) Operadores de jatos de areia com exposição direta à poeira Pintores a pistola (com solventes hidrocarbonados e tintas tóxicas) Foguistas