Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0015868-29.2012.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: SOCIEDADE UNIVERSITARIA GAMA FILHO (Massa Falida/Insolvente)
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por MASSA FALIDA DE GALILEO ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS EDUCACIONAIS S.A., MASSA FALIDA DE GALILEO GESTORA DE RECEBÍVEIS SPE S.A. e MASSA FALIDA DE SOCIEDADE UNIVERSITÁRIA GAMA FILHO, nos autos da execução fiscal em epígrafe (evento 139).
Em suas razões, a parte excipiente requereu, em apertada síntese, a exclusão da exigibilidade das multas em definitivo em face da Massa Falida, com base no art. 23, § Único, III, do Decreto-Lei nº. 7.661/1945, bem como a exclusão dos juros de mora dos créditos, nos termos do artigo 26 do mesmo Decreto.
A parte excepta apresentou impugnação no evento 147, sustentando que a falência das executadas foi decretada em 06/05/2016, sob a égide da Lei nº 11.101/2005, o que afastaria a aplicação do regime revogado do Decreto-Lei nº 7.661/1945. Aduziu, ainda, que as multas são exigíveis como créditos subquirografários e os juros pós-quebra ficam condicionados à existência de ativo suficiente, nos termos dos artigos 83, VII, e 124 da legislação vigente.
É o relatório.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
No caso em apreço, a decisão que decretou a falência da parte excipiente se deu em 06/05/2016, nos autos do processo nº 0105323-98.2014.8.19.0001, em trâmite perante o d. juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital. portanto sob a vigência da Lei n° 11.101/05.
A respeito da matéria, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para as falências ajuizadas e decretadas após o advento da Lei nº 11.101/2005, caso dos autos, deve ser aplicada a nova lei falimentar (Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 2074551/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, DJe 04/11/2022).
Não discrepa desse entendimento esta E. Corte Federal:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. FALÊNCIA DECRETADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005. MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. APÓS A DECRETAÇÃO DA QUEBRA, CONDICIONADOS À EXISTÊNCIA DE ATIVO. 1. Cuida-se de recurso de apelação contra sentença que julgou procedentes, em parte, embargos à execução opostos, para determinar a exclusão da multa moratória inserida no título executivo discutido, concernente à taxa de fiscalização do mercado valores mobiliários (art. 2º da Lei nº 7.940/89), bem como para que a cobrança dos juros de mora ocorra tão somente se houver ativos suficientes para pagamento do principal. 2. A decretação da quebra da sociedade ocorreu no dia 09/02/2015, com fundamento na Lei nº 11.101/2005. Dessa forma, ainda que a multa moratória constitua, deveras, pena administrativa, são inaplicáveis, in casu, os Enunciados 192 e 565 da Súmula do STF. Tais orientações encontravam respaldo na antiga Lei de Falências (art. 23, parágrafo único, III). Entretanto, para as falências decretadas após a entrada em vigor da Lei nº 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança de multa moratória de natureza tributária, haja vista que a aludida norma inovou e previu, em seu art. 83, VII, a habilitação de tal crédito na falência. 3. Quanto aos juros de mora, salienta-se a seguinte distinção: antes da decretação da falência, são eles devidos, independentemente da existência de saldo para pagamento do principal; após a decretação da quebra, a incidência de juros moratórios fica condicionada à suficiência de ativos para pagamento do principal (art. 124 da Lei nº 11.101/2005). Todavia, não ficou demonstrado nos autos que o ativo apurado não comporta a incidência dos juros de mora - a falência fora decretada em razão de pedido de quebra com esteio no art. 9º, III, do já revogado Decreto-Lei nº 7.661/45 -, motivo pelo qual mostra-se inviável, in casu, a exclusão desses. 4. Apelo interposto pela Comissão de Valores Mobiliários parcialmente provido.
(TRF-2 - AC: 00300144520164025001 ES 0030014-45.2016.4.02.5001, Relator: THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de Julgamento: 16/07/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
(grifei)
Assentada essa premissa, insta salientar, em relação à cobrança de multa, que o art. 23, do Decreto-Lei 7.661/1945, estabelecia que multas administrativas, por infração das leis penais e administrativas, não poderiam ser reclamadas na falência. Tal entendimento foi corroborado pelas Súmulas 192 e 565 do E. STF. Vale conferir:
“Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais e civis, alegando ou provando os seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
(...)
III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas, exceto aquelas por infração das leis previdenciárias.”
“Súmula nº 192 do STF: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.”
“Súmula nº 565 do STF: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.”
A Lei 11.101/2005, entretanto, em seu art. 83, VII, incluiu expressamente como créditos na falência as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, como se observa a seguir:
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
[...]
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
[...]”
Assim, na medida em que a falência, no caso em análise, foi decretada já na vigência da Lei nº 11.101/2005 – a saber, em 06/05/2016–, que prevê a inclusão das multas administrativas na classificação dos créditos, conclui-se que é devida a sua cobrança.
A respeito dos juros moratórios, o artigo 124 da lei nº 11.101/05, reproduzindo o conteúdo normativo previsto no artigo 26 do Decreto-lei nº 7.661/45, estabelece que:
"Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.
(...)”
A exegese da norma em comento sugere não se tratar de vedação absoluta ao acréscimo dos juros, mas, tão somente, que sua cobrança fica condicionada à existência de ativo suficiente para pagamento integral do passivo, observando-se a ordem estabelecida no quadro geral de credores.
Quanto à classificação dos créditos na falência, o art. 83 da Lei 11.101/2005, estabelece a seguinte ordem:
"[...]
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
[...]
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias [...]"
Sobre o tema, trago à colação os seguintes arestos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. MASSA FALIDA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA LEI nº 11.101/2005. 1. Agravo de instrumento contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela executada, ora agravada, para excluir a incidência de multa do valor principal, bem como estabelecer que a cobrança dos juros moratórios, posteriores ao encerramento da liquidação extrajudicial, fica condicionada à comprovação da existência de ativo suficiente para o pagamento do passivo. 2. Em relação à multa, após a edição da Lei nº 11.101/2005, que entrou em vigor em 09/02/2005, há possibilidade da cobrança de multa na falência, constatando expressamente na classificação dos créditos, prevista no art. 83. Precedentes deste Regional. 3. Com efeito, a decretação de falência da parte agravada ocorreu em 06/06/2013, após as alterações feitas pela Lei nº 11.101/2005, sendo, portanto, devida a cobrança da multa. 4. Quanto aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de serem plenamente exigíveis da massa falida os incidentes até a decretação da falência, enquanto os posteriores à quebra ficam condicionados à suficiência do ativo da massa falida para o pagamento da dívida principal (STJ, AgRg no AREsp 408304/SE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 01/07/2015). 5. Agravo de instrumento parcialmente provido.
(TRF2. AG 00129009520154020000, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, 5ª Turma Especializada, j. 08/02/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº. 11.101/05 - MULTA MORATÓRIA: EXIGIBILIDADE. 1- O artigo 83, inciso VII, da Lei Federal nº. 11.101/05 arrola as "multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias" para fins de habilitação em falência. 2- Conclui-se que, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.101/05, a multa moratória é exigível nas falências. 3- Os juros moratórios são exigíveis, nas falências decretadas na vigência da Lei Federal nº. 11.101/05, apenas se o ativo superar o pagamento do principal. 4- Por outro lado, a apuração da eventual insuficiência do ativo, a fim de viabilizar a exclusão dos juros moratórios, ocorre nos autos do processo falimentar. 5- A execução fiscal deve prosseguir, com o destaque dos juros moratórios, cuja cobrança ficará condicionada à apuração de saldo positivo no processo falimentar. 6- Agravo de instrumento provido, em parte.
(TRF3. AI 5014605-74.2019.4.03.0000, Rel. Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA MORRISON, 6ª Turma, DJe 05/02/2020.)
(grifei)
Na espécie dos autos, os juros são inexigíveis se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da Lei 11.101/2005.
Conclui-se, pois, que os juros moratórios, posteriores à decretação da falência devem ser destacados para cobrança se o ativo bastar para o pagamento dos credores subordinados, sendo que, em relação aos juros vencidos antes da decretação da falência, tais podem ser cobrados juntamente com o crédito, e os que se vencerem após ficam subordinados à existência de ativos.
Assim, sequer é o caso de substituição das CDAs para exclusão da multa e dos juros de mora, uma vez que os valores da CDAs podem ser informados por meros cálculos aritméticos de fácil realização, para fins de inclusão destes no Quadro Geral de Credores.
No mesmo sentido:
"TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - FALÊNCIA - COBRANÇA DE JUROS DE MORA, MULTA E ENCARGOS.
1. Em regra, juros de mora incidentes após a data da quebra e multa de mora não podem ser cobradas da massa falida. Contudo, as quantias correspondentes a essas rubricas devem permanecer na CDA e como valor cobrado na execução fiscal. Caberá ao juízo falimentar ordenar os pagamentos de acordo com a classificação dos créditos, ocasião em que concretizará o direito da massa falida, inclusive mediante análise de novos cálculos a serem apresentados pela exequente, com os devidos abatimentos.
2. Em relação aos juros e multa, a adequação da cobrança inicial à condição de massa falida da executada deverá ser procedida quando da eventual satisfação do crédito fiscal. Ademais, repisa-se, a inexigibilidade de juros de mora ou multa perante a massa falida não implica na nulidade ou desconstituição da CDA, inclusive pela possibilidade da cobrança do valor original do título em caso de redirecionamento.
3. Agravo desprovido. (TRF4, AG 5037917-52.2019.4.04.0000, Primeira Turma, Des. Fed. Roger Raupp Rios, DJe: 12/08/2020)"
Ademais, o direito de crédito da exequente, ora embargada, não foi alterado, estando a multa e os juros apenas temporariamente excluídos do título executivo, em decorrência da falência da devedora originária, não havendo se falar, portanto, em excesso de execução e na sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRESENTE EXCEÇÃO, apenas para determinar à exequente que proceda ao cálculo do principal e juros de mora até a data da decretação da falência, condicionada a cobrança dos juros de mora posteriores à existência do ativo suficiente ao pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da Lei 11.101/2005.
Não obstante a sucumbência recíproca, deixo de condenar a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, pois não houve qualquer redução do montante total do débito cobrado.
Ademais, saliente-se que compete à parte exequente adotar as providências cabíveis diretamente junto ao juízo falimentar.
Preclusa esta decisão, e nada mais sendo requerido, suspenda-se o processo até a ultimação do ICCP nº 0104647-04.2024.8.19.0001 cabendo às partes informar ao Juízo a ultimação do processo ou pagamento do crédito.
P.I.