Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 5002529-62.2019.4.02.5006/ES
APELANTE: VENCESLAU VAGNI DALLAPICOLA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE RODRIGUES DE ALMEIDA (OAB ES036294)
ADVOGADO(A): DANUBIA DA SILVA VIEIRA MONTEIRO (OAB ES027139)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por VENCESLAU VAGNI DALLAPICOLA, com fundamento no art. 105, III, 'a', da CRFB/1988, contra o acórdão indexado ao Evento 33 desta instância (integrado pelo acórdão do Evento 59).
A seguir, transcreve-se a ementa do acórdão recorrido:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO parcial. EXPOSIÇÃO A RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. COMPROVAÇÃO. TÉCNICA DE AFERIÇÃO DE RUÍDO. PPP VÁLIDO. SUBMISSÃO A POEIRA MINERAL. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAR SE FORAM ULTRAPASSADOS OS LIMITES DE TOLERÂNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO TEMA 629 STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. APELAÇÕES DO INSS E DO AUTOR DESPROVIDAS.
1. Apelações interpostas pelo INSS e por VENCESLAU VAGNI DALLAPICOLA, contra sentença pela qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a pretensão do autor para condenar a Autarquia Ré a: i) averbar em nome do autor, como tempo especial, os períodos de 13/04/1992 a 30/09/1992, 01/10/1992 a 30/09/1993, 01/10/1993 a 31/08/1996, 01/09/1996 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 30/10/2004, 01/11/2004 a 28/02/2013, 01/03/2013 a 30/06/2014, 01/07/2014 a 14/08/2017 e 15/08/2017 a 26/09/2017; ii) conceder o benefício de aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19, a contar da data da reafirmação da DER em 27/11/2019, pagando-lhe a contar deste momento os valores devidos com os acréscimos legais; e iii) pagar, após o trânsito em julgado, as parcelas vencidas desde 27/11/2019 (reafirmação da DER), que deverão ser atualizados aplicando-se juros moratórios e correção monetária calculados com base nos índices oficiais do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
2. O INSS pretende a reforma da parte da sentença que reconheceu o caráter especial dos períodos de 13/04/1992 a 30/09/1992, 01/10/1992 a 30/09/1993, 01/10/1993 a 31/08/1996, 01/09/1996 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 30/10/2004, 01/11/2004 a 28/02/2013, 01/03/2013 a 30/06/2014, 01/07/2014 a 14/08/2017 e 15/08/2017 a 26/09/2017; por sua vez, o autor se insurge contra a parte da sentença que não computou, como tempo de serviço especial, o intervalo de 06/03/1997 a 18/11/2003, a fim de que lhe seja concedido o benefício da aposentadoria especial.
3. O direito relativo à aposentadoria, mediante reconhecimento do exercício de atividade prejudicial à saúde e contagem tempo especial, encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante enfatizar que, consoante orientação jurisprudencial, a caracterização da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época da prestação do serviço.
4. Até o advento da Lei nº 9.032/95, a comprovação do tempo de serviço especial se dava pelo enquadramento em categoria profissional elencada nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou pela comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos referidos decretos, sendo que a partir de 29/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).
5. A partir da edição da Lei 9.528/97, em substituição aos formulários técnicos exigidos desde a Lei 9.032/95, a comprovação da especialidade passou a ser feita através de laudo técnico pericial LTCAT, sendo posteriormente criado um formulário baseado no laudo técnico, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
6. O PPP pode servir de base para a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, sendo apto, em regra, à comprovação da natureza da atividade exercida, inclusive quanto a períodos anteriores à sua criação, desde que nele conste a descrição dos agentes nocivos caracterizadores da especialidade laboral, bem como o nome e registro dos profissionais habilitados a tal verificação.
7. A respeito do agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, até a edição do Decreto 2.171/1997, de 05/03/1997; após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial, é o superior a 90 decibéis, índice este que, a partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, foi reduzido para 85 decibéis.
8. Ratificada a parte da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 13/04/1992 a 30/09/1992, 01/10/1992 a 30/09/1993, 01/10/1993 a 31/08/1996, 01/09/1996 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 30/10/2004, 01/11/2004 a 28/02/2013, 01/03/2013 a 30/06/2014, 01/07/2014 a 14/08/2017 e 15/08/2017 a 26/09/2017, visto que, com base nos PPPs juntados ao processo administrativo, restou comprovado que o autor, ao trabalhar em setor industrial de empresas do ramo de cerâmica, esteve exposto, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância.
9. A Turma Nacional de Uniformização, ao julgar essa temática sob o Tema 174, sedimentou o entendimento de que, a partir de 19/11/2003, tanto a metodologia da Fundacentro (NHO) como a da NR-15 (Portaria MTb nº 3.214/78) poderão ser aceitas, posto que ambas estão pautadas em dosimetria (quantificação variável dos ruídos que um trabalhador está exposto durante o período de trabalho). Os PPPs informam que o ruído a que o autor esteve exposto foi aferido com o uso da técnica "dosimetria", permitindo concluir que a avaliação sonora foi realizada ao longo da jornada do trabalhador, e não em apenas um único momento, o que se mostra suficiente para a validação dos resultados obtidos e admissão dos PPPs como prova da atividade nocente.
10. Relativamente ao período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em que a parte autora trabalhou na empresa CERÂMICA INCESA LTDA., no PPP apresentado administrativamente, apesar de constar informação sobre a presença de "poeira mineral" no ambiente de trabalho do segurado, inexiste referência à concentração do citado agente nocivo, não sendo possível avaliar se foram ultrapassados os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 12 da NR-15, impossibilitando, portanto, a aferição da efetiva nocividade da exposição a “poeira mineral”. Aqui, não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da não produção de prova pericial, posto que a comprovação da especialidade do intervalo em comento poderia ser feita mediante apresentação do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT (prova documental); consequentemente, a perícia judicial constitui, na hipótese, meio probatório subsidiário, cabível somente se o apelante demonstrasse a impossibilidade de obtenção do documento pertinente ou a recusa da empresa em fornecê-lo, o que não ocorreu no presente caso.
11. Não havendo maiores informações no PPP sobre a intensidade do agente "poeira mineral", e considerando que não foi apresentado o LTCAT referente às condições presentes no ambiente laboral do autor no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, não há como afirmar que os parâmetros estabelecidos na legislação vigente à época da prestação do serviço foram atendidos, o que impede, no presente caso, a utilização do PPP como prova da exposição nociva ao agente citado.
12. Seguindo a linha de raciocínio firmada no Tema Repetitivo 629 do STJ, não sendo possível concluir pela especialidade do intervalo de 06/03/1997 a 18/11/2003, fica prejudicada a apelação da parte autora neste ponto, já que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 485, IV, do CPC).
13. Quanto à alegação do INSS no sentido de que não deveria ter sido condenado nos ônus da sucumbência, cumpre observar que, como exposto alhures, foi indevida a sua negativa de não reconhecer a especialidade de diversos períodos trabalhados pelo autor; portanto, considerando que a condenação deve observar o princípio da sucumbência e também o da causalidade, não merece reparo a parte da sentença que condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento de honorários de sucumbência.
14. Em relação ao percentual dos honorários sucumbenciais estipulados pelo Juízo de origem, embora não se trate de causa com complexidade elevada, também não se está diante de demanda simples, razão pela qual não existe ilegalidade na sua fixação no percentual médio de acordo com a faixa correspondente do art. 85, §3º do NCPC sobre o proveito econômico, como definido na decisão recorrida.
15. Acerca dos questionamentos trazidos pelo INSS sobre a reafirmação da DER, não há nada a ser modificado na sentença, na medida em que, consoante o Tema 995 do STJ, com julgamento em 22/10/2019, foi firmada tese no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
16. Manutenção da sentença para que sejam reconhecidos como trabalhado em condições especiais os períodos de 13/04/1992 a 30/09/1992, 01/10/1992 a 30/09/1993, 01/10/1993 a 31/08/1996, 01/09/1996 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 30/10/2004, 01/11/2004 a 28/02/2013, 01/03/2013 a 30/06/2014, 01/07/2014 a 14/08/2017 e 15/08/2017 a 26/09/2017, com a consequente condenação do INSS a conceder ao autor o benefício da aposentadoria conforme o art. 17 das regras transitórias da EC 103/19, na forma estabelecida pelo Juízo de origem, com a ressalva de que, em relação ao intervalo de 06/03/1997 a 18/11/2003, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, restando prejudicada, nesta parte, a apelação do autor.
17. Apelações desprovidas.
Os declaratórios de VENCESLAU foram assim resolvidos:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos por Venceslau Vagni Dallapicola contra acórdão da Segunda Turma Especializada, que negou provimento aos recursos das partes, mantendo a sentença que reconheceu períodos de trabalho em condições especiais e condenou o INSS a conceder aposentadoria conforme a EC 103/19. O embargante requer a complementação do julgado com a realização de prova pericial para aferir a nocividade da exposição a agentes no ambiente de trabalho na empresa Cerâmica Incesa Ltda.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A Embargante requer que sejam acolhidos os embargos de declaração para: (i) sanar a omissão sobre o trecho do acórdão que diz que seria possível a realização de prova pericial caso o apelante demonstrasse a impossibilidade de obtenção do documento pertinente ou a recusa da empresa em fornecê-lo; e (ii) converter o feito em diligência, com o imediato retorno para o tribunal após a realização da prova pericial na empresa CERAMICA INCESA LTDA, atual BIANCOGRES CERAMICA SA.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.
4. O acórdão examinado fundamenta o indeferimento da prova pericial, apontando que a comprovação da exposição a agentes nocivos poderia ser feita por meio de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), cabendo a perícia judicial apenas se demonstrada a impossibilidade de obtenção do referido documento, o que não foi comprovado pelo embargante.
5. Não há qualquer vício no julgado, pois o acórdão recorrido tratou, de forma específica e clara, as questões aduzidas pelo embargante, relativas ao indeferimento da produção de prova pericial. Depreende-se que a real intenção do autor consiste em expor argumentos que são, tão somente, contrários ao entendimento adotado por esta Turma, e se traduzem em mera tentativa de rediscussão da matéria, o que é inviável mediante a oposição de embargos de declaração.
6. O acórdão recorrido não apresenta nenhum dos vícios processuais previstos no artigo 1.022 do CPC e tampouco incorreu em erro material ou deixou de analisar questão objeto de decisão em recurso repetitivo de natureza vinculante.
IV. DISPOSITIVO
7. Embargos de declaração desprovidos.
Nesta sede, o recorrente afirma que "a questão versa sobre a correta compreensão-interpretação dos art. 369, 370, 938, § 3º, todos do CPC".
Esclarece que, "em uma delimitação mais específica sobre a discussão envolvendo a violação aos artigos supramencionados, têm-se que o princípio da primazia do julgamento de mérito permite ao juiz, em diversas fases do processo, sanar eventuais vícios sanáveis, com a possibilidade de determinar a produção de provas, na forma dos arts. 369, 370 e 938, § 3º, todos do CPC".
Pondera que, "o que se discute na verdade, é a possibilidade e necessidade de produção de prova pericial no âmbito da justiça federal para verificação da nocividade do trabalho, pois como consta nos votos divergentes (que integram o acórdão), restou consignado os esforços realizados pelo Recorrente em obter o LTCAT e retificar os documentos, sendo desnecessário o reexame de matéria de fato".
Os pedidos recursais foram assim formulados:
Face ao exposto, requer:
a) O recebimento e processamento regular do presente recurso especial, com juízo positivo de admissibilidade;
b) Seja provido o presente recurso especial, com a declaração a nulidade do Acordão e da Sentença, diante da violação aos arts. 369, 370 e 938, §3º, para que seja determinada a reabertura da instrução com designação perícia e técnica para averiguar as condições de trabalho nos períodos de 06/03/97 a 18/11/03, mediante o reconhecimento da possibilidade e necessidade de produção de prova pericial no âmbito da Justiça Federal Previdenciária.
c) Em caso de entendimento de omissão/contradição quanto ao campo fático/probatório, requer o acolhimento da preliminar, diante da violação do art. 1.022, I do CPC, por não ter a instância de origem sanado o vício apontado nos embargos declaratórios, impondo-se a devolução dos autos à segunda instância para melhor esclarecimento da questão fática apontada nos embargos de declaração.
Sem contrarrazões (v. Eventos 70 e 72).
Este é o relatório. Passo a decidir.
O artigo 105, III, 'a' e 'c', da CRFB/1988, fundamento deste recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida (i) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, e (ii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Na hipótese em apreço, há decisão proferida em última instância, com o esgotamento das vias ordinárias de impugnação.
Verifica-se que, no caso em tela, há, aparentemente, questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, qual seja examinar se há cerceamento de defesa na hipótese em que o órgão julgador declara extinto pedido de reconhecimento tempo de serviço de especial com fundamento na ausência de conteúdo probatório eficaz depois de indeferir o pedido de produção de prova pericial requerido pela parte autora, ora recorrente, para comprovar o seu direito, à luz dos artigos 369, 370 e 938, § 3º, do CPC.
Outrossim, também restou atendido o requisito do prequestionamento, uma vez que houve o efetivo debate, no acórdão recorrido, sobre a questão jurídica objeto do recurso especial, permitindo-se, portanto, a exata compreensão da controvérsia.
O art. 973 do CPC não foi presquestionado, o que atrai a incidência dos Enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula do STF.
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial quanto às supostas violações aos artigos 369, 370 e 938, § 3º, do CPC, com fundamento no artigo 1.030, V, do Código de Processo Civil, e o INADMITO quanto ao art. 973 do CPC.