Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5112766-33.2023.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: CONSTRUMIX RIO INSTALACOES LTDA
ADVOGADO(A): DANIEL MARCON PARRA (OAB SP233073)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por Construmix Rio Instalações Ltda. em razão da presente cobrança.
A excipiente argui a nulidade das certidões de dívida ativa, porquanto fundadas na exigibilidade do IRPJ e da CSLL, com a indevida inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo desses tributos, o que violaria o texto constitucional e a legislação reputada aplicável.
Tece considerações acerca das normas incidentes, além de trazer à colação decisão do Supremo Tribunal Federal em caso análogo, quando, em sede de repercussão geral, Tema 69, assentou que o ICMS não integraria a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Cita julgados de Tribunais Regionais, e destaca que “o conceito constitucional de receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da CF, não se confunde com o conceito contábil, não podendo ser o ICMS e o ISS considerado como parte do faturamento ou receita, para fins de base de incidência do IRPJ/CSLL, ao passo que faturamento ou receita representam o resultado, soma, conjunto de vendas de bens, mercadorias ou serviços, que se integram ao patrimônio da empresa, sendo a referida exação estadual tão somente despesa, ônus, encargos, devendo ser desconsiderado quando da apuração do faturamento/receita”.
Por tudo, requer ao final o reconhecimento da inconstitucionalidade acima aventada, a indevida inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com o recálculo dos valores, com consequente condenação do excepto ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Junta documentos (evento 21).
Intimada, a exequente refuta o cabimento e as teses defensivas (evento 27).
Os autos vieram conclusos.
É o relatório. Decido.
A exceção de pré-executividade decorre de evolução doutrinária e jurisprudencial no que diz respeito às possibilidades defensivas do executado em sede de execução fiscal.
Para além de se mostrar inaplicável, à primeira vista e em exame preliminar, a tese acerca da ilegalidade e da inconstitucionalidade da exigibilidade dos tributos como realizado pelo exequente, segundo consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do regime de recursos repetitivos, Tema 1.008, ou mesmo pelo Supremo Tribunal Federal em situação análoga quanto ao ICMS na base de cálculo da CPRB, Tema 1.048, a pretensão deduzida demanda dilação probatória, inviável no âmbito da via escolhida.
Como é sabido, pacificou-se o entendimento de que é possível veiculá-la para fins de questionamentos sobre matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória na esteira da Súmula 393 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
Nesse âmbito, demanda o preenchimento do requisito material vinculado às matérias cognoscíveis de ofício, a vincular-se a temas como prescrição, decadência, ilegitimidade e, também, litispendência ou coisa julgada. E, também há o pressuposto formal da dispensa de dilação probatória.
Com isso, respeita-se a inafastabilidade da jurisdição por ser possível, via tal defesa, a extinção de cobranças indevidas e, lado outro, a especialidade das demandas executivas com meios específicos de impugnação, especialmente os embargos à execução fiscal com condição de procedibilidade própria (artigo 16 da Lei 6.830 de 1980).
Assim sendo, analisa-se, no caso, as matérias cognoscíveis a partir da documentação dos autos e que dispensam qualquer dilação, pois, nesta hipótese, imprescindível a via correta.
A dívida ativa da Fazenda Pública é constituída por qualquer valor definido como de natureza tributária ou não tributária, Lei 4.320/1964. Desse modo, compreende além do principal, a atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em lei ou contrato.
Por conseguinte, o valor devido deve ser inscrito na dívida ativa com o fim do procedimento administrativo a apurar a liquidez e certeza do crédito ou, após, a atividade do sujeito passivo nas hipóteses tributárias de lançamento por homologação.
Logo, com a constituição do débito e a inscrição na dívida ativa, a autoridade administrativa expede a certidão correlata com a identificação do sujeito passivo e, também, certeza e liquidez ao débito. Nesse cenário, os limites da cobrança estão circunscritos no título, o que não impede o exercício de faculdade legal da credora de substituir ou emendar a CDA em caso de erros formais na esteira do §8º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais.
De tal modo, não há se falar em nulidade com a constatação de que a certidão de dívida ativa apresenta o valor originário do débito, o período ao qual se refere, a legislação que embasou a autuação e a natureza da cobrança.
Em consonância, o regime jurídico de direito público ao qual os débitos da Administração Pública se submetem inclui a presunção legal de validade a compreender a certeza e liquidez na esteira do §3º do artigo 2º da Lei 8.630 de 1980, in verbis:
“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”
Por outro lado, o devedor, ou contribuinte, pode se desincumbir do ônus probatório suficiente a afastar a presunção legal. Para tanto, não bastam alegações genéricas, baseadas em temas jurídicos sem que seja demonstrado, nos autos, a subsunção de tais teses ao caso específico.
Nesse sentido se insere a presente lide, pois a parte executada traz alegações genéricas de nulidade da certidão de dívida ativa e vícios na constituição da cobrança. Não obstante, não trouxe provas de que tais argumentos são aplicáveis ao caso em apreço.
Novamente, além da indicação da natureza da dívida, também se encontra comprovado o processo de constituição. Não há se falar em violação ao devido processo legal e a quaisquer de seus princípios, muito menos às demais normas administrativas, sobretudo porque a parte executada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia sobre o suposto cerceamento do direito defensivo.
Em razão disso, é possível questionar as questões jurídicas vinculadas ao crédito público cobrado, a exemplo de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito executivo, como o pagamento ou a prescrição.
Assim, pela linha argumentativa da excipiente, relativa à base de cálculo e, também, aplicação da tese de Tribunal Superior, inviável o aprofundamento na via eleita pela imprescindibilidade da prova, com a apresentação do processo administrativo, além da apresentação das guias com os recolhimentos, para posterior sujeição à perícia que, como visto, é de todo incabível.
Isso porque convém à parte devedora comprovar, de modo concreto, que as certidões de dívida ativa relacionadas aos tributos e contribuições cujas bases imponíveis foram, no seu entender, além do devido, não sendo suficiente o elenco das teses jurídicas.
E, a tanto, na via escolhida, seria imprescindível prova pré-constituída a cotejar as teses com os elementos fáticos específicos do caso, o que não há.
Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade.
Intimem-se.
Nada requerido, suspenda-se pelo artigo 40 da LEF.
Rio de Janeiro, 09/04/2025