Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5006538-56.2018.4.02.5118/RJ
APELANTE: TORNMECH USINAGEM LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): CRISTIANO ALVES MUNIZ (OAB RJ131339)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por TORNMECH USINAGEM LTDA., com fundamento no art. 105, III, 'a', da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. NOTIFICAÇÃO. VIA POSTAL. VALOR RESIDUAL. PUBLICAÇÃO DE EDITAL ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGULARIZAÇÃO NO PRAZO DE 30 DIAS. LEGALIDADE DA EXCLUSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido formulado no sentido de que fosse decretada a nulidade do ato administrativo que excluiu a autora do Simples Nacional, reinserindo-a retroativamente no programa.
2. O STF, na análise do Tema 363 da repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 17, inciso V, da LC 123/2006.
3. Para que se relativize as formalidades das regras legais e regulamentares dos programas de incentivos fiscais é necessário que haja a demonstração inequívoca de um comportamento diligente do contribuinte em aderir e cumprir os programas, o que não se verifica no caso em tela, ante a negligência da apelante em manter a regularidade de seus débitos fiscais ou de efetivamente regularizá-los no prazo de 30 (trinta) dias, determinado pelo § 2º, do art. 31, da LC nº 123/06, a contar da data da comunicação da exclusão do Simples Nacional.
4. No caso concreto, a empresa autora foi cientificada do Ato Declaratório Executivo (ADE) nº 1543141, em setembro de 2015, quando do recebimento da notificação postal (data de entrega do AR), no qual constava os débitos motivadores da exclusão de ofício do Simples Nacional e pendentes de regularização, que se referiam aos meses de março, abril, maio e junho de 2015; a contribuinte efetuou o pagamento dos valores apontados, contudo, após o prazo para regularização, passou a constar no referido ADE, não um novo débito, mas sim uma quantia residual do débito relacionado à competência de maio/2015, o que foi, por sua vez, levado ao seu conhecimento por meio do Edital Eletrônico nº 001363405, cujo período de publicação findou-se em 11/11/2015.
5. A apelante reclama não ter sido pessoalmente notificada para o pagamento do valor residual. Contudo, restou claro que o art. 16 da Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que a opção pelo Simples Nacional implica a aceitação, pelo contribuinte, do sistema de comunicação eletrônica, destinado, entre outras finalidades, a cientificá-lo do indeferimento da opção e da exclusão do Regime; bem como que a comunicação eletrônica está igualmente prevista, entre outros dispositivos, no art. 29, § 6º, II, da LC nº 123/06, c/c art. 110 da Resolução CGSN nº 94/2011, vigente à época dos fatos, que tratam da exclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional.
6. Ademais, no curso do procedimento administrativo instaurado, justificando erro pelo contador responsável, a apelante demonstrou que tinha ciência da ausência do pagamento motivador de sua exclusão do Simples.
7. Majoração dos honorários advocatícios, consoante previsão do art. 85, § 11, do CPC.
8. Apelação conhecida e desprovida.
Em suas razões recursais, a recorrente aponta a violação dos seguintes dispositivos infraconstitucionais: arts. 1º e 7º do CPC.
Contrarrazões no evento 31.
É o relatório. Decido.
Como sabido, para admissão dos recursos especial e extraordinário é necessário que haja uma questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior. É o que se extrai tanto do art. 102, III, quanto do art. 105, III, da Constituição da República. Os Tribunais Superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não têm por função atuar como instâncias revisoras, mas sim preservar a integridade na interpretação e aplicação do direito, definindo seu sentido e alcance.
No caso concreto, contudo, verifica-se que não há questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, mas unicamente questões probatórias e de fato. Isso porque, para desacolher a pretensão do ora recorrente, o acórdão recorrido se baseou em matéria fática e no exame das provas dos autos.
Com efeito, para decidir a controvérsia, o órgão julgador assentou a existência de débito residual do Simples Nacional, devidamente notificado à recorrente, bem como que a contribuinte tinha ciência da ausência do pagamento motivador de sua exclusão do Simples. Para se modificar essas premissas fáticas seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório, o que, como visto, é vedado.
Consigno, ainda, que, no tocante à controvérsia especificamente discutida nos presentes autos, qual seja, a suposta ofensa ao devido processo legal em razão da exclusão da contribuinte do Simples Nacional, o Superior Tribunal de Justiça vem assentando tratar-se de matéria que exigiria o reexame do conjunto fático-probatório.
Neste sentido, destaquem-se os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NOTIFICAÇÃO. IRREGULARIDADE. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2).
2. A orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, no âmbito do processo administrativo fiscal, somente é legal a notificação por edital quando a realizada por via postal mostrar-se infrutífera.
3. Hipótese em que a revisão da conclusão consignada no acórdão recorrido - de que a notificação da exclusão da empresa não foi devidamente efetuada - demanda necessário reexame de prova, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte.
4. Não enfrentada no julgado impugnado tese respeitante a artigo de lei federal apontado no recurso especial, há falta do prequestionamento, o que faz incidir na espécie os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.884.209/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 6/5/2021.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 17 DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 E DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 17 da Lei Complementar 123/2006 e ao art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional. quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou: "O recurso não merece provimento. Isto porque, em que pese o fato de a autora, ora apelada, ter sido desenquadrada do SIMPLES Nacional nos exercícios de 2009 e 2010, ela interpôs recurso administrativo, ainda pendente de julgamento, bem como é certo que ela foi reinserida nos exercícios de 2011 e seguintes. De sorte que, não tendo havido sua exclusão definitiva tendo em vista que a empresa recolheu todos os impostos devidos por meio de DAS - Documentos de Arrecadação do Simples Nacional, não é razoável que a Municipalidade autue a empresa por alegada incorreção na forma de recolhimento do ISS, conforme restou consignado na sentença recorrida. (...) Ademais, se, como alega a Municipalidade o recolhimento foi feito de forma equivocada, ter-se-ia operado a decadência com relação aos débitos do exercício de 2010. Com efeito, se houve recolhimento, ainda que de forma equivocada, não se trata de aplicação do art. 173, I, do CTN, mas sim do art. 150, § 4º, do CTN, que é estreme de dúvida quando estabelece a ocorrência do fato gerador como dies a quo para a contagem do prazo decadencial de cinco anos. Não ocorrendo a homologação expressa pelo fisco nesse prazo, considera-se homologado tacitamente o lançamento e definitivamente extinto o crédito. (...) Não há que se falar que por ter sido recolhido de forma errada não houve pagamento antecipado, pois como já mencionado a própria Municipalidade de São Paulo reconheceu que 'todos os pagamentos do ISS via DAS de cada incidência de 2010 estão registrados no sistema de Demonstrativo de Lançamentos e Pagamentos (DLP) da Prefeitura do Município de São Paulo', constando ainda que 'pode-se complementar que houve a entrada contábil no erário municipal registrada na rubrica de ISS via DAS (código 08999) no DLP transcrito na Fl 45 para os períodos de apuração 01/2010 a 09/2010 até a data de 20/10/2010 e o Auto de Infração e Intimação de nº 6.709.367-1 foi notificado em 22/10/2010 (Fl 42)'. Com efeito, em que pese a alegação do Município de que houve notificação em 22/10/2015, não há nos autos prova de tal alegação, sendo ainda relevante o fato de que a autora alega ter tomado conhecimento do débito somente em 17/10/2016, quando protocolou manifestação em face das cobranças, uma vez que a petição foi apreciada pelo Fisco, não havendo notícias de que tenha sido considerado intempestiva. (...) Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso" (fls. 249-252, e-STJ).
3. A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.
4. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.
(AREsp n. 1.543.206/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fundamento no art. 1030, V, do CPC.