Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
Apelação Cível Nº 5023272-26.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
APELANTE: JDS - ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MICHEL CHAQUIB ASSEFF FILHO (OAB RJ099981)
EMENTA
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOVA LEI DE LICITAÇÃO. CONTRATOS PÚBLICOS. PENALIDADES. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 87 E 88 DA LEI 8.666/93. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO PROCESSO. DECISÃO FUNDAMENTADA.
1. Apelação contra sentença que julga improcedentes os pedidos autorais. Cinge-se a controvérsia em definir se devem ser anuladas as decisões administrativas que impuseram penalidades em face da empresa recorrente.
2. O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do AI 791292, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 339), fixou a tese de que a sentença ou acórdão devem ser devidamente fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes: STF, 1ª Turma, Rcl 48958 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 4.4.2022. Neste TRF2: 5ª Turma Especializada, AC 0026482-54.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 27.5.2024.
3. Impõe-se rechaçar a alegação de nulidade da sentença em razão de ausência de fundamentação. Isso porque se nota que o magistrado enfrentou todas as questões relevantes para solução da controvérsia, tendo fundamentado a sua decisão com base em seu livre convencimento motivado (art. 93, IX da CF/88). Observa-se que a magistrada baseou sua decisão nos processos administrativos objeto dos autos, tais, como, o Relatório Final da Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização, bem como o Parecer nº 00088/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU, de 10 de março de 2023, aprovado pelo Despacho nº 00127/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU e pelo Despacho nº0076/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU da Consultoria Jurídica junto à CGU, e as prova produzidas no bojo da Ação Penal nº 3413-76.2017.4.01.4101, cujo compartilhamento de informações fora autorizado pela 2º Vara Federal de Ji-Paraná/RO, em 26.04.2019.
4. No que se refere à prescrição, observa-se que esta não se configurou no caso, eis que os elementos que fundamentaram o PAR nº 00190.104729/2021-05 dependiam de outros procedimentos, como o apurado na Ação Penal nº 3413-76.2017.4.01.4101. Outrossim, não ficou evidenciada a inércia da Administração Pública em responsabilizar os agentes respectivos pelos atos ilícitos, não estando configurada a prescrição, sendo que o processo administrativo da CGU decorre do trabalho iniciado pela Polícia Federal - SR/DPF/RO em 25.10.2010, o qual prosseguiu até a conclusão do processo administrativo.
5. Nota-se que a recorrente pretende que incida ao caso a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), aplicando a referida norma retroativamente. Entretanto, além de inexistir comando legal acerca da aplicação retroativa neste caso, observa-se que, na época em que os fatos foram apurados pela Administração Pública, estava em vigor a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 9.873/99. Logo, não havendo comando legal nesse sentido, aplica-se o disposto no art. 6º da LINDB, com base no princípio do tempus regit actum (o tempo rege o ato).
6. Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça – STJ fixou a orientação de que a prescrição da pretensão punitiva relativa à irregularidade administrativa, em hipótese também passível de enquadramento como ilícito criminal, é regida pelo comando normatizado nos arts. 1º, § 2º, da Lei n. 9.873/1999, e art. 109 do Código Penal, ressaltando-se, ainda, que a penalidade deve se basear no princípio do tempus regit actum, salvo se houver previsão autorizativa de aplicação do normativo mais benéfico, conforme delineado pelo STF no julgamento do Tema nº 1.199. Precedente: STJ, 1ª Seção, MS 29789, Rel. REGINA HELENA COSTA, DJE 4.12.2024.
7. Diante do silêncio da Lei nº 8.666/1993 quanto ao prazo prescricional, aplicava-se na época a Lei nº 9.873/1999, que trata da prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública.
8. Sob esse prisma, a Lei nº 9.873/99 disciplina que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, bem como estabelece, em seu art. 1º, §1º, que a prescrição intercorrente estará configurada no caso de o processo administrativo que apura infração ficar paralisado por mais de três anos.
9. Esta Corte Regional possui precedentes no sentido de que a prescrição intercorrente deve ser compreendida como uma forma de sanção imputada à Administração, quando esta, em razão de sua inércia, não efetiva os meios e atos necessários para remover o estado de paralisia do processo. Sendo assim, para caracterizar a prescrição intercorrente, faz-se necessário que seja desmontado que a Administração não praticou qualquer ato processual tendente a apurar a infração. Logo, tem o condão de interromper a prescrição a prática de qualquer ato ordinatório efetuado para dar impulso ao processo administrativo, o que também não ficou demonstrado no caso. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5002978-21.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 21.3.2023; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 5096667-56.2021.4.02.5101, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, julgado em 4.10.2022.
10. Além disso, o seu art. 1º, §2º, determina que se o fato objeto da ação punitiva em âmbito administrativo também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Precedentes: TRF2, 3ª Seção Especializada, AR 5017351-68.2021.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 23.8.2023; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0118591-53.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R 28.5.2021.
11. Ressalta-se que a alegação de configuração de prescrição foi devidamente apurada na esfera administrativa, por meio da Coordenação-Geral de Investigação e Suborno Transnacional – CGIST, a qual rejeitou o argumento apresentado pela recorrente, destacando que nas situações em que os atos ilícitos são passíveis de enquadramento na seara penal, a exemplo do art. 96, da Lei nº 8.666/93, cujo prazo da pena é de até 6 (seis) anos de detenção, a prescrição da pretensão punitiva da Administração, com fulcro no § 2º, do art. 1º, da Lei nº 9.873/99, só poderia decorrer após o transcurso do prazo de 12 (doze) anos, conforme dispõe o inciso III, do art. 109, do Código Penal, conforme consta no Parecer nº 00046/2024/CONJUR-CGU/CGU/AGU.
12. Não se pode perder de vista que os fatos foram apurados como ilícitos penais, sob a investigação da Polícia Federal, por meio da Operação “Anjos do Asfalto”, que objetivou desarticular grupo organizado que atuava no desvio de verbas públicas federais, especialmente aquelas destinadas às obras de pavimentação da BR-429/RO, colhendo elementos para fins de subsidiar a Ação Penal nº 3413-76.2017.4.01.4101, que tramita na 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Ji-Paraná-RO, que sequer transitou em julgado.
13. Ainda que fosse o caso de aplicar a Lei nº 14.133/2021, melhor sorte não teria a recorrente. Isso porque, embora o § 4º do art. 158 da referida legislação de fato preveja a incidência do prazo quinquenal para aplicação de suas penalidades, observa-se que o inciso I do § 4º do mencionado diploma legal dispõe expressamente que a prescrição será interrompida pela instauração do processo de responsabilização.
14. Na hipótese em análise, nota-se que ocorreu a interrupção do prazo prescricional na ocasião em que se iniciou o processo administrativo pela CGU e pela Polícia Federal - SR/DPF/RO em 25.10.2010, não tendo a Administração Pública se mantido inerte durante tal apuração dos fatos narrados. Portanto, as alegações sobre a configuração da prescrição devem ser rechaçadas.
15. O art. 37, XXI da CRFB/1988 impõe a necessidade de que seja observado prévio processo de licitação para contratação por todos os entes da federação e suas respectivas entidades da Administração Indireta. Nos termos do art. 54 da Lei 8.666/93, os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando apenas supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
16. Nos contratos públicos a Administração Pública possui diversas prerrogativas, com a finalidade de garantir o interesse público que permeia a contratação, dentre as quais, o poder de fiscalizar a execução do contrato, bem como aplicar penalidades em virtude do descumprimento total ou parcial dos seus termos.
17. Sob esse prisma, os contratos administrativos têm como característica a existência de um desequilíbrio entre as partes, eis que podem conter cláusulas exorbitantes, as quais conferem à Administração Pública uma série de prerrogativas, dentre as quais, a possibilidade de aplicar sanções na hipótese de inexecução total ou parcial do ajuste, na forma do art. 58, IV da Lei nº 8.666/1993. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5084297-79.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 6.10.2022.
18. O art. 87, inciso IV da Lei nº 8.666/93 estabelece que a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública poderá ser aplicada em razão da inexecução total ou parcial do contrato, assim como em virtude de atos ilícitos praticados que demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração.
19. No caso dos autos, verifica-se que foi instaurado processo administrativo, no qual se garantiu o contraditório e a ampla defesa em favor da empresa recorrente. No bojo do referido processo, após análise da defesa pela apelante, a Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização designada pela Portaria Inaugural nº 103, seção nº 2, página nº 44, de 2.6.2021, da lavra do Corregedor-Geral da União da Controladoria-Geral da União, apresentou Relatório Final, no qual recomendou a aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, com fulcro no art. 87, inciso IV da Lei nº 8.666/93, por sua incidência no enquadramento previsto no art. 88, inciso III, da mesma lei.
20. Consignou-se que foi identificada a prática de ilicitude na execução de serviços de supervisão das obras de implantação e pavimentação do lote 3, RODOVIA BR-429/RO. Constatou-se que a recorrente acobertou práticas irregulares e se omitiu na sua atuação, de forma articulada com as empresas executoras e com agentes públicos, de maneira a propiciar o superfaturamento das obras e aumentando de forma fraudulenta os ganhos na sua execução. Da leitura de tal relatório, extrai-se que a Administração Pública reputou como dolosa a conduta da empresa contratante, eis que teria se omitido de forma proposital com a finalidade de lograr proveito patrimonial, em razão do superfaturamento das obras.
21. Logo, não se poderia afirmar que houve violação ao princípio da proporcionalidade da sanção imposta. Isso porque os critérios acerca da aplicação da pena se encontram dentro dos parâmetros da discricionariedade da autoridade, a qual pode escolher aquela que seja mais adequada para reprimir a conduta considerada ilegal. Vale ressaltar que há previsão legal expressa que possibilita a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade de contratar em tal situação, na forma do art. 87, inciso IV da Lei nº 8.666/93 e o art. 88, inciso III do mesmo diploma, o que afasta qualquer argumento de arbitrariedade da pena imposta.
22. Não se vislumbra violação ao princípio da fundamentação das decisões, haja vista que a comissão, após a devida análise do caso, proferiu decisão devidamente fundamentada, com base na existência de ato anterior considerado ilícito, qual seja, a prática de ilicitude na execução de serviços de supervisão das obras de implantação e pavimentação do lote 3, RODOVIA BR-429/RO.
23. Nota-se que a decisão adotou como fundamento o Relatório Final da Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização, bem como o Parecer nº 00088/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU, de 10 de março de 2023, aprovado pelo Despacho nº 00127/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU e pelo Despacho nº0076/2023/CONJUR-CGU/CGU/AGU da Consultoria Jurídica junto a Controladoria-Geral da União, de modo que não prospera a tese de que não houve fundamentação para a condenação, conforme se nota do relatório final e a gravidade dos fatos apresentados. Além disso, constou no referido relatório a capitulação das condutas e a fundamentação para a aplicação dos artigos que autorizam a declaração de inidoneidade. Portanto, não se sustenta a tese de ausência de fundamentação e nem de deficiência de fundamentação, tendo em vista que os argumentos para a capitulação estão devidamente colocados no relatório final, no parecer e, consequentemente, na decisão.
24. A referida decisão consignou que as irregularidades em apuração foram deflagradas pela Polícia Federal - SR/DPF/RO, em 25.10.2010, através de procedimento investigativo decorrente da Operação “Anjos do Asfalto”, deflagrada mediante requisição do Ministério Público Federal. Assentou-se que a Operação “Anjos do Asfalto” objetivou desarticular grupo organizado que atuava no desvio de verbas públicas federais, especialmente aquelas destinadas às obras de pavimentação da BR-429/RO e que foram identificadas irregularidades nos contratos para a implantação e pavimentação dos lotes 0 e 3 da rodovia. Além disso, pontuou-se que os contratos para a implantação e a pavimentação dos trechos nos quais foram identificados problemas foram celebrados entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT), a recorrente e outra pessoa jurídica contratada.
25. Consignou-se que, no curso das investigações, ficou evidente a prática de irregularidades por parte das pessoas jurídicas contratadas para realizarem a supervisão das obras e que a recorrente figurava como supervisora das obras do lote 4. Salientou-se que a Superintendência Regional do DNIT-RO/AC celebrou o contrato n° 673/2010 (SEI 1980456), no valor de R$ 107.806.572,77, em 21.1.2009, com o Consórcio para obras de implantação e pavimentação do lote 3 da rodovia BR-429/RO. Para supervisionar a execução das obras, firmou-se o contrato n° 679/2010 (SEI 1980451) com a empresa agravante, em 17.9.2010, no valor de R$ 7.548.145,94, objetivando, dentre outras atribuições, a medição e a avaliação mensal dos serviços. Destacou-se que o Relatório de Demandas Especiais n° 00220.000744/2010-10 da CGU (SEI 1975130, fls. 10-42), de 31.10.2011, identificou dano ao erário no valor de R$ 30.884.297,74 na fiscalização das obras rodoviárias dos lotes 0 e 3 da BR-429/RO.
26. Não merece guarida a tese de bis in idem, em razão de anterior apuração dos fatos no âmbito do DNIT. Isso porque ficou consignado no processo administrativo que não houve bis in idem em relação ao processo instaurado no âmbito do DNIT e ficou demonstrado, ao contrário, em todas as manifestações realizadas pela CGU, que os fatos apurados nos dois processos são diferentes, conforme bem apontou a NOTA INFORMATIVA Nº 493/2024/CGIST-ACESSO RESTRITO/DIREP/SIPRI. Constam elementos que demonstram o dolo da empresa, conforme apurado pela Comissão de PAR e pela Secretaria de Integridade Privada, por meio da NOTA INFORMATIVA Nº 493/2024/CGIST-ACESSO RESTRITO/DIREP/SIPRI.
27. O referido processo contou com provas emprestadas decorrentes da Ação Penal n° 3413-76.2017.4.01.4101, cujo compartilhamento foi autorizado pela juíza da 2º Vara Federal do Paraná/RO, em 26.04.2019.
28. O STJ possui entendimento firme no sentido de que a prova emprestada colhida da esfera penal pode ser utilizada em outras demandas para formar o convencimento da autoridade julgadora, desde que garantido o contraditório em relação a essas provas. Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1424059, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 3.11.2020.
29. Diferente do narrado pela apelante, não se vislumbra qualquer vício na utilização de provas emprestadas e autorizadas pelo juízo criminal para fundamentar a decisão administrativa.
30. Portanto, a pretensão autoral não merece prosperar, haja vista a ausência de qualquer ilegalidade no processo administrativo em questão.
31. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 21 de maio de 2025.