Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5010756-81.2018.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: MIGUEL DARZE NETO
ADVOGADO(A): CRISTIANE CARVALHO D'ALMEIDA (OAB RJ142635)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por ROBERTO DARZE e MIGUEL DARZE NETO ao evento 65 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
Sustentou a parte excipiente, em síntese, a sua ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que não houve dissolução irregular da pessoa jurídica executada, que “continua ativa e funcionando no mesmo endereço”.
Por meio de petição adunada ao evento 70, a excepta se limitou a informar que “ainda não decorreu o prazo de prescrição intercorrente desta Execução Fiscal”.
É o relatório do essencial.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, e que seja demonstrada de plano, não sendo apreciável matéria cujo suporte fático dependa de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Conforme narrado, depreende-se que a parte excipiente sustenta a sua ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento central de que não houve dissolução irregular da pessoa jurídica executada, que “continua ativa e funcionando no mesmo endereço”.
Com efeito, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa.
A doutrina e a jurisprudência têm equiparado a dissolução irregular da sociedade à hipótese de infração à lei, já que o encerramento das atividades societárias deve observar um procedimento legal próprio, instituído pelo Código Civil (arts. 1.033 a 1.038).
Com base nessa equiparação, a Corte Cidadã, no julgamento do REsp n.º 1.371.128/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que "em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente". Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.
1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014.
2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.
4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.
5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004.
6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores.
7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014)
A jurisprudência daquele Sodalício há muito consolidou o entendimento no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular, o que torna possível a ‘responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder" (EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/11/2008).
A matéria, inclusive, é objeto do enunciado da Súmula n.º 435 do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.".
In casu, a certidão do oficial de justiça, lavrada em 13/08/2018, atestou que a empresa devedora não atuava mais no endereço constante do mandado (evento 9, CERT1).
Por outro lado, a parte excipiente colacionou aos autos cópias de comprovante de inscrição e de situação cadastral ativa da pessoa jurídica executada perante a Receita Federal (evento 65, CNPJ7), bem como cópia do último contrato de locação do imóvel situado na Av. Ernani Cardoso nº 52, Cascadura, celebrado em 29/05/2019, por 84 (oitenta e quatro) meses, de 01 de junho de 2019 até 31 de maio de 2026 (evento 65, CONTR8), com o respectivo comprovante de pagamento (evento 65, COMP9); folhas de pagamento dos funcionários desde 2018 (evento 65, evento 65, ANEXO13/evento 65, ANEXO19); comprovante de quitação de débitos junto à LIGHT no período compreendido entre os anos de 2019 e 2024 (evento 65, ANEXO21); comprovantes de dedetização e desratização, realizadas em 2023 e 2024 (evento 65, ANEXO22); licença sanitária de funcionamento concedida pela Secretaria Municipal de Saúde em 2023 (evento 65, ANEXO23); programação do cinema, com os filmes em cartaz desde 2021(evento 65, ANEXO25); dentre outros documentos.
Diante desse quadro, há de se entender que, conquanto a sociedade executada não tenha sido encontrada pelo Oficial de Justiça por ocasião da citação, verifica-se que a robusta documentação ora carreada aos autos pelos excipientes comprova o seu regular funcionamento no endereço daquela diligência infrutífera, a qual é de se considerar hábil a ilidir a presunção iuris tantum da certidão lavrada pelo Oficial de Justiça.
Assim, por não restar evidenciado o encerramento das atividades da pessoa jurídica executada no endereço cadastrado junto ao Fisco, não há de se falar em sua dissolução irregular, nem tampouco na responsabilização dos excipientes pela dívida da sociedade.
Sobre o tema, confira-se percuciente julgado desta E. Corte Federal:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DIVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. IMPOSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO I RREGULAR NÃO DEMONSTRADA. 1- Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu a inclusão dos sócios da sociedade executada no polo passivo de execução fiscal, que tem por objeto dívida ativa não-tributária. 2- O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, reafirmou a possibilidade de redirecionamento da execução ao sócio-administrador em casos de dissolução irregular da sociedade, mesmo que se trate de cobrança de dívida não tributária, tendo em vista que a inobservância do procedimento legal para dissolução da sociedade constitui infração à lei, ensejando a responsabilidade do administrador, nos termos do art. 1.016 e 1.080 do CC. Precedente: STJ, REsp 1371128/RS, Primeira Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17/09/2014. 3- No caso, conquanto a sociedade executada não tenha sido encontrada pelo oficial de justiça por ocasião da citação, verifica-se que ela posteriormente compareceu aos autos, trazendo certidão que atesta sua baixa junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), desde 24/09/1998, em decorrência de extinção pelo encerramento de liquidação voluntária. 4- Além dessa certidão noticiando a liquidação voluntária afastar a presunção de dissolução irregular, verifica-se ainda que a sociedade executada garantiu a execução originária mediante depósito em dinheiro, por ocasião da oposição dos embargos à execução. 5- Inexistindo indícios de dissolução irregular, não poderia o juízo a quo ter autorizado o redirecionamento da execução fiscal com base em tal fundamento. Precedentes: TRF2, AG 201402010027203, Quarta Turma Especializada, Rel. Juíza Fed. Conv. MARIA ALICE PAIM LYARD, E-DJF2R 05/08/2015; TRF3, AG 00293952720144030000, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. NELTON DOS S ANTOS, e-DJF3 20/03/2015. 6 - Agravo de instrumento provido.”
(TRF2, 0008616-44.2015.4.02.0000, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, Quinta Turma Especializada, DJe 27/10/2015)
No mais, caso reste caracterizada a dissolução irregular em momento futuro, tal circunstância poderá viabilizar eventual pedido de redirecionamento a ser analisado por este Juízo.
Por fim, cumpre ressaltar que, na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, caso dos autos, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015 (Nesse sentido: STJ. AgInt no AREsp 2.371.764/PB, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 25/10/2023; EREsp: 1880560 RN 2020/0150913-5, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Seção, DJe 06/06/2024)
Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, para reconsiderar a decisão prolatada ao evento 45, e, por conseguinte, determinar a exclusão, do polo passivo, de ROBERTO DARZE (CPF 100.825.907-10) e MIGUEL DARZE NETO (CPF 671.639.637-34), devendo a execução prosseguir tão somente em relação à sociedade empresária executada.
Efetue a Secretaria as diligências cabíveis.
Condeno a excepta ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos da fundamentação supra, na dicção do art. 85, § 8º, do CPC.
Preclusa esta decisão, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6830/1980.