Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 0089858-14.2016.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
APELANTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): GERSON STOCCO DE SIQUEIRA (OAB RJ75970)
ADVOGADO(A): LEANDRO DAUMAS PASSOS (OAB RJ093571)
EMENTA
Tributário. embargos à execução fiscal. contribuição ao PIS e COFINS. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. petrobrAs. EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL. celebração de contrato DE AFRETAMENTO DE unidade flutuante com empresa estraNgeira. simultÂnea pactuação de CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS com empresa nacional controlada. frameword agreement (acordo-quadro). LEGITIMIDADE DA BIPARTIÇÃO CONTRATUAL. CONTROLE CONCRETO DE EVENTUAIS PRÁTICAS ABUSIVAS PELO CONTRIBUINTE. artificialidade da bipartição dos contratos configurada. desproporção do valor dos contratos. APROPRIAÇÃO PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE DESPESAS INERENTES AO CONTRATO DE AFRETAMENTO. reembolsos. ausência de comprovação da vinculação com o contrato de afretamento. exportação de serviços. não configurada. petrobrAs como verdadeira beneficiária dos serviços. sentença mantida.
1. Não se conhece da remessa necessária, tendo em vista que o valor do proveito econômico obtido pela embargante é inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, devendo ser aplicado o disposto no artigo 496, § 3º, I, do CPC.
2. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para "afastar da cobrança das CDAs nº 70.7.15.000164-00 e nº 70.6.15.000218-56 os valores pagos a título de PIS e COFINS de forma diferida, nos montantes de R$ 70.522,49 e R$ 324.830,84, respectivamente", rejeitando o pedido em relação às verbas contabilizadas como reembolso de despesas, com a condenação da União em honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos do art. 85, §3º, do CPC, incidentes sobre o proveito econômico obtido.
3. A controvérsia no presente recurso gira em torno da natureza dos valores recebidos pela embargante oriundos do exterior por força de contrato celebrado com a PETROBRAS como tomadora dos serviços no Brasil e tendo como interveniente a empresa SAIPEM FPSO, sediada no exterior, especificamente se configuram reembolso de despesas ou são provenientes de exportação de serviços, e, a partir dessa definição, discute-se se tais montantes podem, ou não, sofrer a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS.
4. No tocante à configuração dos valores recebidos pela embargante, provenientes da sua controladora estrangeira, como reembolsos pelas despesas adiantadas em virtude do atraso na chegada da embarcação objeto do contrato de afretamento firmado entre a Petrobras e a SAIPEM FPSO S. p. A., o laudo pericial concluiu: "Não foram identificadas cláusulas no contrato e não foram apresentados documentos fiscais e/ou os registros contábeis vinculados às invoices, que comprovem que Embargante arcou com despesas alheias à sua atividade fim, de responsabilidade das empresas estrangeiras, titulares das embarcações em decorrência do atraso na entrega da embarcação pela Saipem FPSO S.p.A."
5. Ainda que assim não fosse, como destacado no decisum recorrido, "segundo a legislação que trata da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, tais exações incidem sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, admitindo-se apenas as exclusões expressamente previstas, o que não é o caso." Nesse sentido, dispõem o art. 44, III, da Lei n° 4.506/1964 e, em reforço, o art. 392, II, do Decreto n° 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/1999), que estabelece que esses valores são computados para a determinação do lucro operacional.
6. Outrossim, não lhe assiste razão com relação ao argumento de que tais receitas se referem a valores percebidos a título de exportação de serviços.
7. O argumento da recorrente é que, além do contrato que celebrou com a Petrobras, para a operação de unidade flutuante de produção, armazenamento e transferência de óleo (FPSO) e do contrato de afretamento de embarcação firmado entre a referida sociedade de economia mista e a sua controladora estrangeira, pactuou com a sua controladora, em avença denominada framework agreement, o fluxo financeiro necessário para viabilizar a operação da embarcação, por meio do qual recebeu valores para a execução desses serviços, os quais, como são prestados a pessoa sediada no exterior, constituem exportação de serviços e, como tais, são insuscetíveis de incidência de PIS e COFINS.
8. No entender da União: "Os contratos de exploração de petróleo/gás são divididos, inapropriadamente, em dois ou mais, pela empresa petrolífera, embora sejam, na prática, apenas um negócio jurídico. (...) Essa divisão em dois contratos, feita de forma simulada, excluía a incidência da CIDE remessas, porque a remessa dos recursos para o exterior deixava de ser considerada contratação de serviços técnicos – fato gerador da CIDE – e passava a ser considerada mero pagamento de aluguel – que não é fato gerador da CIDE." Assim, embora ressalte que a bipartição dos contratos não seja, por si só, ilegal, o que, inclusive, teria motivado a Receita Federal a não autuar todos os contratos firmados nesses moldes, afirma que as bipartições que não tinham propósito negocial específico, como o tratado nos autos, foram objeto de autuação.
9. A bipartição dos contratos, por si só, é válida, inexistindo qualquer vedação apriorística para a celebração de dois contratos, pura e simplesmente porque a operação gera redução do ônus tributário e, por conseguinte, reduz seus custos, mas, por óbvio, eventuais abusos podem - e devem - ser coibidos.
10. Como destacado em precedente apreciado por esta E. Turma Especializada, em hipótese semelhante à dos autos: "a Administração Tributária não pode desconsiderar a validade e a eficácia dos atos praticados pelos particulares apenas e tão somente por representarem maior economia de tributos ou reduzirem o ônus tributário que se esperava de determinada operação." No entanto, "os atos e negócios jurídicos artificiais ou cuja causa típica tenha sido distorcida com a finalidade exclusiva de economia tributária caracterizam atos e negócios jurídicos abusivos, podendo ser desconsiderados ou requalificados pelas autoridades fiscais." (Proc. n° 5058443-20.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal Marcus Abraham, julgado em 05/09/2023, DJe 08/09/2023).
11. No caso concreto, além dos contratos que envolveram a Petrobras, a embargante e a sua controladora estrangeira firmaram contrato denominado framework agreement (acordo-quadro, em tradução livre), que visa estabelecer os termos gerais de contratos futuros entre essas pessoas jurídicas, com vistas a evitar a necessidade de negociar cada futura avença individualmente. Trata-se de avença que não visa regular apenas um negócio jurídico específico, mas os eventuais que se fizeram necessários entre as partes, com a previsão de cláusulas de caráter mais genérico.
12. Nada impede que, no âmbito das relações travadas por força desse contrato, se configure a exportação de serviços (inclusive ensejando a não incidência de PIS e COFINS), ainda que se cuide de empresas do mesmo grupo econômico. A esse respeito, dispõe a Solução de Consulta - COSIT nº 302/2023, que, embora seja posterior aos fatos narrados nos autos, pode ser adotada como vetor interpretativo.
13. Todavia, para que se configure a exportação de serviços, é fundamental que a operação esteja revestida de legítimo propósito negocial e que as receitas auferidas sejam discriminados nos livros fiscais da prestadora de forma que permita a sua perfeita identificação e a demonstração inequívoca de que o pagamento dos serviços deu-se em conformidade com as normas cambiais.
14. A Solução de Consulta Cosit nº 25/2020 (à qual a Solução de Consulta nº 302/2023 é vinculada), considera exportação de serviços "a operação realizada entre aquele que, enquanto prestador, atua a partir do mercado doméstico, com seus meios disponíveis em território nacional, para atender a uma demanda a ser satisfeita em um outro mercado, no exterior, em favor de um tomador que atua, enquanto tal, naquele outro mercado, ressalvada a existência de definição legal distinta aplicável ao caso concreto e os casos em que a legislação dispuser em contrário."
15. Na hipótese dos autos, como observado na decisão da DRJ/RJO que manteve a autuação nesse particular, "não há como estabelecer, de forma segura, uma conexão entre os Invoices e o contrato (Frame Service Agreement)", constatação que segue a mesma linha da perícia.
16. Ainda que conste em algumas invoices juntadas aos autos a referência a pagamento decorrente de Assistência ao Projeto PFSO Vitória e notas fiscais de reembolso de despesas, a embargante não trouxe aos autos os comprovantes dos gastos que alega ter incorrido em decorrência do atraso na entrega da embarcação afretada e que seriam, segundo defende, de responsabilidade de Saipem S.p.A., limitando-se a afirmar que são atinentes a bens, serviços e força de trabalho, mas sem sequer especificar os itens com que despendeu os valores. Assim, também não é possível concluir que os montantes percebidos dizem respeito à exportação de serviços.
17. Ademais, pelos termos dos contratos, verifica-se que, na realidade, a verdadeira beneficiária pelos serviços prestados pela embargante no âmbito do contrato de afretamento é a Petrobras, e não a controladora sediada no exterior. Eventuais serviços prestados pela embargante e de valores pagos pela sua controladora no exterior, por força do freement agreement, não tiveram por escopo favorecer a sua controladora, mas sim a própria Petrobras, no mercado interno, inexistindo exportação de serviços.
18. Os seguintes fatores levam à conclusão de que, de fato, há uma artificialidade na bipartição dos contratos, e que a verdadeira (e única) beneficiária pelos serviços prestados em ambos os contratos é a Petrobras, quais sejam: i) tanto a embargante como a sua controladora estrangeira figuraram em ambos os contratos firmados com a Petrobras, ora como parte contratada ora como interveniente, com previsão de responsabilidade solidária; ii) a existência de diversas cláusulas contratuais comuns em ambos os contratos firmados com a Petrobras, sobretudo na parte dedicada às obrigações da contratada, inclusive com previsão, no contrato de prestação de serviços, de obrigações que são típicas do contrato de afretamento e vice-versa; iii) o fato de a rescisão do contrato de prestação de serviços ensejar a rescisão do contrato de afretamento; e iv) a desproporção entre o valor do contrato de afretamento (90%, aproximadamente) e o do contrato de prestação de serviços (10%, aproximadamente).
19. Esta E. Turma Especializada, em hipótese bastante semelhante à dos presentes autos, envolvendo os mesmos negócios jurídicos de que se trata in casu, reconheceu o abuso de forma na bipartição dos contratos.
20. Diante disso, como também não restou caracterizada a exportação de serviços, impõe-se a manutenção da sentença, inclusive porque a embargante não logrou desconstituir a presunção de veracidade de que goza o auto de infração lavrado em seu desfavor.
21. Remessa necessária não conhecida. Apelação da embargante conhecida e desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e de conhecer e negar provimento ao recurso da embargante, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 10 de junho de 2025.