Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5009877-46.2020.4.02.5120/RJ
EXECUTADO: FCNI SERVICOS LTDA
ADVOGADO(A): GUSTAVO THURLER ERTHAL DE FREITAS (OAB RJ184196)
DESPACHO/DECISÃO
1_ Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oferecida pela executada, FCNI SERVICOS LTDA, em que sustenta a prescrição do crédito exequendo e a ausência dos requisitos legais das Certidões de Dívida Ativa (evento 14).
No evento 24, a exequente defende a higidez das Certidões de Dívida Ativa. Acerca da prescrição, acosta documentação suplementar nos eventos 29, 34 e 39.
Intimada a se manifestar sobre a possível decadência do direito de constituir o crédito integrante da CDA nº 35.462.556-0 (evento 41), a exequente confirma que os períodos anteriores a 31/12/1997 estão decaídos e informa que já solicitou ao setor administrativo a respectiva exclusão (evento 44).
É o relatório. Passo a decidir.
Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a chamada “exceção de pré-executividade” nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da segurança do Juízo e, por conseguinte, do oferecimento dos embargos à execução, nas restritas hipóteses de falta de condições da ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento válido e regular do processo, matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Todavia, o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, burlando o manejo da ação incidental de embargos.
Neste sentido é a súmula 393, do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Feitas estas considerações, passo a analisar as questões trazidas pela Exceção de Pré-executividade interposta.
Da prescrição.
A prescrição corresponde à perda do direito de ingressar em juízo para obter tutela a fim de restabelecer o direito subjetivo lesado. Compreende, pois, o término do prazo dado ao titular do direito subjetivo violado para propor ação com o escopo de ver respeitado o seu direito.
O art. 174 do CTN prevê prazo prescricional quinquenal, o qual é contado a partir da constituição definitiva do crédito tributário, e não da data de ocorrência dos fatos geradores ou outra que se possa tomar como paradigma.
Dessa forma, após a ocorrência do fato gerador, é possível falar-se em decadência do direito fiscal, compreendida como a perda do direito subjetivo decorrente da inércia de seu exercício, e, em momento posterior, início do prazo para propor a ação.
Conforme se extrai dos autos, a maior parte do crédito exigido teve como origem declaração prestada pelo contribuinte (LDC), enquanto que a outra parte foi objeto de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD).
Na primeira espécie de lançamento, tem-se que tão só a confissão do contribuinte já é suficiente para constituir o crédito tributário, sendo, pois, desnecessária qualquer atuação comissiva da Administração.
Essa orientação, inclusive, é estampada no entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça de nº 436: "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".
Quanto ao termo inicial da prescrição, o STJ também já se manifestou no seguinte sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL. TERMOINICIAL. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO. VIOLAÇÃOCONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.535CPC. 1. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a cobrança de seus créditos é iniciado na data do vencimento da obrigação ou da entregada declaração, dependendo de qual deles ocorrer por último (REsp1.120.295/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 21/5/10). 2. A decisão atacada refutou a matéria suficientemente prequestionada pelo acórdão recorrido, que, de resto, abordou os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia. Além do mais, "A garantia de acesso ao Judiciário não pode ser tida como certeza deque as teses serão apreciadas de acordo com a conveniência das partes" (STF, RE 113.958/PR, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO,DJ 7/2/97). 3. Agravo regimental não provido”. (grifo nosso) (1255522 RN 2011/0119004-3, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 18/09/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2012, undefined)
Assim, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a cobrança de seus créditos é iniciado na data do vencimento da obrigação ou da confissão/declaração, dependendo de qual deles ocorrer por último.
Já na segunda espécie, o termo a quo da prescrição depende do comportamento do contribuinte em face do lançamento. Caso não haja impugnação, a constituição definitiva ocorrerá após o trintídio, a partir da intimação do lançamento definitivo. Na hipótese de apresentação de defesa administrativa tempestiva, a constituição definitiva se dará após a notificação da decisão final.
Segue abaixo julgado do STJ que ilustra com precisão a questão:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.
1. Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua interposição. Precedentes: EDcl no AgRg no AREsp 439.781/RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014; EDcl no AREsp 197.022/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e REsp 773.286/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, rel. p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 09/11/2006;
2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem quanto à ausência de impugnação administrativa demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AGARESP 201303679091, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:25/06/2014).
Em relação ao termo final do prazo prescricional, o STJ consolidou entendimento acerca do tema, fixando a tese da data do ajuizamento da Execução Fiscal, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1120295/SP (Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010).
Outrossim, é importante registrar que o parcelamento é causa interruptiva do prazo prescricional previsto no art. 174 CTN, que recomeça a fluir a partir do inadimplemento. Senão vejamos o precedente abaixo:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. PEDIDO DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO CTN. RECOMEÇO DA CONTAGEM. DATA DO INADIMPLEMENTO DO PARCELAMENTO. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. CRÉDITO PRESCRITO. PARCELAMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPLICA RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RETOMADA DO PRAZO PRESCRICIONAL.
1. É entendimento desta Corte que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representa ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN.
2. A verificação da data exata da exclusão do contribuinte do programa de parcelamento é importante, porque demarca o termo inicial de contagem do prazo prescricional da cobrança judicial do débito pelo fisco.
3. A exclusão do parcelamento dá-se com o simples inadimplemento, não dependendo, para tanto, da prática de qualquer ato administrativo. Logo, uma vez interrompido o prazo prescricional em decorrência da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o termo a quo do recomeço da contagem do prazo se dá a partir da data do inadimplemento do parcelamento.
4. Esta Corte entende que "o parcelamento de crédito tributário após o transcurso do prazo prescricional não implica restabelecimento da exigibilidade. Precedentes" (AgRg no REsp 1.336.187/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 1º/07/2013.).
5. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN) e não de interrupção; assim, revogada a liminar pela Corte de apelação recomeça a contagem do prazo prescricional de onde havia parado, contabilizando-se, portanto, o prazo já decorrido antes do deferimento da liminar.
6. Irrepreensível o entendimento fixado na origem que fixou, "neste contexto, considerando que o prazo prescricional voltou a fluir a partir de 09/2001 ate 04/2004 [2 anos e 7 meses], e que retomou sua exigibilidade desde 10/2005, data da cassação da liminar, sendo que o ajuizamento da execução ocorreu em 17/04/2009 [3 anos e 5 meses] verifica-se, na soma dos períodos, o transcurso de mais do que os cinco anos necessários à configuração da prescrição" (fl. 480, e-STJ). Inafastável a prescrição.
Agravo regimental improvido”.
(AgRg no REsp n. 1.548.096/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 26/10/2015.)
No caso concreto, extrai-se as seguintes informações das fls. 17 a 59 do anexo 02 do evento 34:
CDA 35.462.555-1
(13/2001 a 01/2003)
CDA 35.462.556-0
(03/1993 a 03/1993; 11/1993 a 05/1994 e 02/1995 a 13/1998)
Parcelamento da Lei 10.522/2002 – inclusão em 07/11/2003 e encerramento em 23/11/2009.
Parcelamento da Lei 11.941/2009 (modalidade do ART 3º) – pedido em 23/11/2009; consolidado em 27/07/2011; rescisão em 23/05/2014.
Parcelamento da Lei 12.996/2014 – validado em 05/08/2014 e cancelado em 26/08/2016.
CDA 35.627.961-8
(02/2003 a 04/2004)
Apresentação de impugnação e recurso administrativos tempestivos, cuja decisão final foi notificada em 02/02/2015 (anexo 02 do evento 39)
Parcelamento da Lei 12.996/2014 – pedido validado em 05/08/2014 e cancelado em 26/08/2016.
CDA 35.695.016-6
(01/2003 a 01/2003)
Parcelamento da Lei 10.522/2002 – inclusão em 14/05/2004 e encerramento em 23/11/2009.
Parcelamento da Lei 11.941/2009 (modalidade do ART 3º) – pedido em 23/11/2009; consolidado em 27/07/2011; rescisão em 23/05/2014.
Parcelamento da Lei 12.996/2014 – validado em 05/08/2014 e cancelado em 26/08/2016.
CDA 42.456.758-0
(04/2013 a 04/2013)
CDA 42.456.759-8
(04/2013 a 04/2013)
Parcelamento da Lei 10.522/2002 – inclusão em 17/06/2013 e indeferido/cancelado em 05/07/2013
Parcelamento da Lei 12.996/2014 – validado em 05/08/2014 e cancelado em 26/08/2016.
Conjugando as informações acima dispostas, e considerando que a presente Execução Fiscal foi ajuizada em 17/11/2020, conclui-se que, ao contrário do afirmado pelo executado, não se operou a prescrição, visto que respeitado o quinquênio previsto no art. 174 do CTN.
Por fim, em relação às competências anteriores à 01/01/1998, integrantes da CDA 35.462.556-0, a própria exequente confirmou a ocorrência da decadência, nos termos do inciso I do art. 173 do CTN, de modo que desnecessárias maiores digressões sobre o tema (evento 44).
Dos vícios formais nas Certidões de Dívida Ativa.
Em que pese tratar-se de matéria passível de cognição nos próprios autos executivos, a arguição de nulidade da Certidão de Dívida Ativa deve vir acompanhada de prova inequívoca de sua ocorrência, não se mostrando suficiente, para o afastamento da presunção de certeza e de liquidez (em consonância com o art. 3º da Lei nº 6.830/80), a mera afirmação de que os dados nelas insertos não estão corretos ou são incompreensíveis.
Consoante o disposto no art. 204 do CTN:
“Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”.
A propósito, os requisitos da CDA estão insertos no antigo 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80:
“Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública, aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...)
§ 5º O termo de inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legar e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro da Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida”.
Na hipótese em apreço, o executado aponta a ausência de termo inicial para a contagem dos juros moratórios e da correção monetária.
Todavia, basta uma simples análise do evento 01, especialmente do anexo 08, para que se verifique que as Certidões de Dívida Ativa contêm todos os requisitos de validade indicados no art. 202 do CTN, bem como no art. 2º da Lei nº 6.830/80.
Em suma, há extensa argumentação de que a ausência dos requisitos legais macularia o título e tornaria nula a execução, sem, no entanto, haver comprovação da existência de qualquer dos vícios apontados, razão pela qual não há falar em acolhimento dos argumentos em epígrafe.
Conclusão.
Nos termos do exposto, REJEITO a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oferecida pelo executado no evento 14.
Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da dívida decaída, nos termos do art. 85, §§ 2º a 4º, do CPC.
2_ RENOVE-SE a vista dos autos à exequente para que, no prazo de 20 (vinte) dias, comprove que excluiu as competências anteriores à 01/01/1998, integrantes da CDA 35.462.556-0, e acoste aos autos o valor atualizado do débito exequendo, requerendo o que entender de direito.
2.1_ Silente a exequente, SUSPENDA-SE o curso da presente execução fiscal, pelo prazo máximo de 01 (um) ano, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80.
2.2_ Precluso o prazo suspensivo, ARQUIVEM-SE os autos, sem baixa na distribuição, na forma do §2º daquele artigo.
2.3_ Transcorrido o prazo de prescrição do débito sem notícia de qualquer causa de suspensão/interrupção da prescrição, VENHAM-ME os autos conclusos para sentença.
P.I.