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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EXECUÇÃO FISCAL Nº 0143647-59.2015.4.02.5101/RJ EXECUTADO: BARENBOIM S.A. MASSA FALIDA ADVOGADO(A): HELIO JOSE CAVALCANTI BARROS (OAB RJ082524) ADVOGADO(A): LUCIENE DIAS BARRETO SALVATERRA DUTRA (OAB RJ099173) ADVOGADO(A): JULIANA BRAGA DOS SANTOS (OAB RJ209478) ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473) DESPACHO/DECISÃO ​ 01.BARENBOIM S.A. MASSA FALIDA apresentou exceção de pré-executividade (evento 73, PET1)​, requerendo, em síntese, a exclusão da multa, juros e correção monetária após a decretação da falência. 02. Instada a se manifestar, a Exequente apresentou impugnação no evento 79, PET1. Da Incidência da Multa Moratória contra a Massa Falida 03. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de ser indevida a cobrança da multa moratória contra a massa falida, vez que ela constitui-se em pena pecuniária, estando expressamente excluída por força das Súmulas n° 192 do STF (“Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa”) e n° 565 do STF (“A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”). 03.1 Todavia, entendo que o tema merece reflexão. 03.2 Ambas as súmulas acima mencionadas têm como paradigma legal as então vigentes disposições do Decreto-lei n° 7.661/1945, que por seu artigo 23 proclamava: Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência: I – as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias; II – as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa; III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. 03.3 O leading case que deu origem à sumula n° 565 expressamente estatui que: Multa moratória. Sua inexigibilidade em falência, art. 23,§ único, III da Lei de Falências. A partir do Código Tributário Nacional, Lei n° 5.172, de 25.10.1966, não há como se distinguir entre multa moratória e administrativa. Para a indenização da mora são previstos juros e correção monetária. RE não conhecido. (STF, RE 79625, Tribunal Pleno, DJ 08-07-1976) 03.4 Do voto condutor do aresto destaco os seguintes fragmentos os quais, a meu sentir, sintetizam a ideia matriz que deu azo à consolidação do entendimento Pretoriano: O Sr. MIN. CORDEIRO GUERRA (RELATOR): - Não há dúvida, e o consagra a Súmula 192, que não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa, por força do art.23, § único, III, da Lei de Falências. Essa proibição, como esclarece MIRANDA VALVERDE, “figura no nosso direito falimentar desde a Lei 2.024, de 1.908, e provém da lei alemã sobre falências, que, no §63, n.3, ordena a exclusão, do concurso, dos créditos por penas pecuniárias, porquanto se eles pudessem ser incluídos na falência, feririam não tanto o devedor, quanto os credores dela, contrariando, ainda hoje, o princípio, que não necessita estar mais nos códigos, de que a responsabilidade penal é absolutamente pessoal”. (......) Por isso, entendo, como o EGRÉGIO Tribunal local, e nesse sentido votei no plenário, no RE n° 80.093-SP e mais 80.013, 80.134, 80.147 E 80.185, em 13.12.74, que as sanções fiscais punitivas, uma vez asseguradas a correção monetária e os juros moratórios. O princípio da Lei de Falências é o de que não se deve prejudicar a massa, o interesse dos credores. O que se assegura é o imposto devido, não as sanções administrativas. Esta a inteligência que dou ao art. 184 do CTN. 03.5 Resguardar o patrimônio da massa de forma a não ocasionar maiores embaraços para a realização dos créditos dos credores, em especial dos quirografários, seria a teleologia do artigo 23, III, “c” da revogada Lei de Falências. 04. Todavia, a questão recebeu nova configuração normativa com o advento da Lei Complementar n° 108/2005, a qual conferiu nova redação ao CTN que, no ponto de relevo, passou a contar com a seguinte configuração: Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Parágrafo único. Na falência: I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. 04.1 Em consonância com o CTN, assim dispôs a Lei n° 11.101/2005 aplicável ao caso concreto, uma vez que a falência deu-se em 13/12/2013 ​(evento 73, DOC3), após a vigência da nova lei falimentar: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...) III - os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (...) VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (...) IX - os juros vencidos após a decretação da falência, conforme previsto no art. 124 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) 04.2 De modo uniforme, tanto as sanções estabelecidas por atos volitivos – as contratuais -, quanto as impostas pelo Estado passaram a ser incluídas na massa. A inclusão da possibilidade de cobrança de valores decorrentes tanto de sanções privadas quanto públicas faz ecoar o princípio da isonomia. 05. Por seu turno, teve o Legislador o cuidado de atender a preocupação já apontada pela Doutrina e Jurisprudência, qual seja, não ocasionar maiores dificuldades pra os credores despidos de privilégio, eis que, na ordem de preferência, incluiu os créditos referentes a multas abaixo dos créditos quirografários, a indicar que aqueles somente serão atendidos depois de que estes o forem. 05.1 A meu sentir, para o deslinde do tema, nem mesmo eventual distinção entre multas moratórias e decorrentes do descumprimento de obrigação acessória se torna relevante. A uma, porque a lei não as distinguiu. A duas, porque a lei se refere a “penas pecuniárias por infração da lei”. A multa moratória decorre da impontualidade do contribuinte em cumprir a obrigação no momento determinado pela lei, isto é, decorre de uma infração legal, como inclusive já foi afirmado em sede jurisprudencial: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. REGIME DE IMPORTAÇÃO DRAWBACK. SUSPENSÃO. NÃO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS. MULTA MORATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. (......) 2. A multa moratória consiste em sanção imposta ao contribuinte que desrespeita o prazo de pagamento do tributo (pagamento a destempo), de forma que tem nítido caráter sancionatório e, ao mesmo tempo, a finalidade de coibir a referida prática. 3. (STJ, REsp 1218319/RS, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/09/2014). TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. (......) 3. "A multa moratória pune o descumprimento da norma tributária que determina o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta da disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso" (Leandro Paulsen, Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora ESMAFE, 2012, p. 1.105). 4. (.......) (STJ. EREsp 839962/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 24/04/2013). 06. Ainda que se afirme o caráter ressarcitório da multa de mora, forçoso é concluir que o direito ao ressarcimento decorre da caracterização de um dano que advém, de regra, da prática de uma conduta não amparada pelo Direito, ou seja, de uma violação a um dever/obrigação normativamente estabelecido. Logo, presume a ocorrência de uma infração legal que alude o preceptivo legal em comento. 06.1 Nesta toada não vislumbro qualquer nódoa de inconstitucionalidade ou irrazoabilidade na norma em espeque, devendo esta produzir os seus regulares efeitos. 06.2 Destaco que a Corte Superior vem reconhecendo a aplicabilidade do novo marco legal. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. 1. (.......) 2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ é pacífica no sentido de que "a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra", sendo que "o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências", ou seja, "o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em Execução Fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência" (AgRg no REsp 914.712/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.11.2010). Por outro lado, "com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que 'as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias' sejam incluídas na classificação dos créditos na falência" (REsp 1.223.792/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 26.2.2013). 3. (STJ, AgRg no AREsp 281.169/DF, SEGUNDA TURMA, DJe 01/07/2013) 06.3 Logo, não é o caso de exclusão da multa, mas sim do destaque de seu valor e do diferimento de sua satisfação, a qual deve se dar segundo a ordem de preferência estatuída em lei e de acordo com as forças da massa. 06.4 Assim, o percentual correspondente à multa em cada um dos títulos deve ser atendido segundo a preferência definida no artigo 83, VII da Lei n° 10.101/2005, ao restante aplicam-se as demais disposições do CTN. Da incidência dos juros de mora em desfavor da massa falida. 07. Dispõe o artigo 124 da Lei n° 11.101/2005 que: Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. (...). 08 À luz da disposição legal supra, é cabível a incidência dos juros de mora até a data do decreto de quebra, ressaltando-se que a sua cobrança posterior à quebra fica condicionada à existência de ativo suficiente para o pagamento do principal. 09. Neste sentido, dentre as alterações promovidas pela Lei nº 14.112/2020 está a expressa inclusão do permissivo legal para a cobrança dos "juros vencidos após a decretação da falência, conforme previsto no art. 124 da Lei nº 11.101/2005": Art. 83. "A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: IX - os juros vencidos após a decretação da falência, conforme previsto no art. 124 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)". ​​10. Por sua vez, cumpre ressaltar que a correta classificação dos créditos é questão afeta ao juízo falimentar, não cabendo ao juízo da execução fiscal decidir acerca do concurso de credores, sob pena de usurpação da competência do Juízo Universal. 11. Isto posto, nos termos da fundamentação supra, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 12. Sem prejuízo, expeça-se ofício ao juízo falimentar encaminhando cópia da presente decisão, bem como da(s) CDA(s) que consubstanciam a presente execução fiscal, informando que a reserva de créditos requerida no Ofício nº OFI.0059.000285-0/2017 (evento 23, DOC7) engloba créditos referentes a tributos e multas tributárias correlacionadas. 13. Suspenda-se o curso do processo, nos termos do despacho proferido no evento 71, DESPADEC1.