Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5044202-11.2023.4.02.5001/ES
EXECUTADO: ATL TRANSPORTE E LOGISTICA EIRELI
ADVOGADO(A): WENDELL OLIVEIRA DA SILVA (OAB ES027104)
ADVOGADO(A): PHILLIPE ZANOTTI DA SILVA (OAB ES033618)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pelo(a) executado(a) ATL TRANSPORTE E LOGISTICA EIRELI, no EVENTO 15, objetivando o reconhecimento de excesso de execução, determinando-se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Sustenta, em síntese, que a União considerou, na base de cálculo das exações de COFINS, os valores de ICMS, em afronta ao Tema 69 do STF.
A exequente se manifestou no EVENTO 18, alegando, resumidamente, que: a) o STF, no julgamento do Tema 69, reiterou a tese já firmada, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e esclareceu que o valor de ICMS a ser excluído corresponde ao destacado nas notas fiscais; b) no mesmo julgamento restou assentado que os efeitos da decisão somente se dariam a partir da data na qual se deu o julgamento do mérito (15/03/2017), excepcionando-se as ações judiciais ajuizadas até aquela data; c) a estreita via da exceção de pré-executividade não é o meio processual próprio para aplicar o referido precedente ao caso concreto, ante a inegável necessidade de dilação probatória envolvida, pois necessário determinar o quantum a ser eventualmente excluído da CDA, caso ela contemplasse a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Brevemente relatados, decido.
O pedido da executada, de exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS / COFINS, com suporte no entendimento expresso pelo STF no RE 574.706, não merece acolhimento.
Nos termos da Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
O tema da não inclusão de ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS não enseja, para aqueles casos albergados pela modulação temporal definida pelo STF, nulidade de todo o título, mas sim, e apenas, o direito à exclusão do excesso.
Por outro lado, a matéria alegada requer dilação probatória para (1) demonstração de que houve efetivamente a inclusão indevida de ICMS e (2) demonstração dos valores a maior que devem ser excluídos, a qual deve ser sustentada em sede própria - embargos à execução ou ação ordinária -, não sendo admissível pela via estreita de exceção de pré-executividade ou simples petições no curso da execução.
Pelo exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada no EVENTO 15.
Intimem-se. No silêncio, ou sendo requerida a suspensão do feito na forma do art. 40 da Lei nº 6.830/80, fica esta desde já determinada, por 01 ano. Decorrido esse prazo, sem manifestação, arquivem-se os autos, sem baixa na distribuição, consoante dispõe o § 2º do mesmo dispositivo legal, independentemente de nova intimação.