Execução Fiscal 5084572-86.2024.4.02.5101 - TRF2

Execução Fiscal 5084572-86.2024.4.02.5101 - TRF2 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EXECUÇÃO FISCAL Nº 5084572-86.2024.4.02.5101/RJ EXECUTADO: FOTOSFERA LTDA ADVOGADO(A): GUILHERME BARBOSA DA ROCHA (OAB RJ160661) ADVOGADO(A): HENRIQUE CORREDOR CUNHA BARBOSA (OAB RJ127205) DESPACHO/DECISÃO A Executada opôs Embargos de Declaração (Evento 29) em face da decisão proferida no Evento 24, alegando erro material na aludida decisão, posto que o Juízo teria se equivocado materialmente ao tratar a matéria como se referisse ao ICMS – tributo diverso, com regime jurídico distinto, tendo em vista que, a exceção de pré-executividade se relacionaria quanto à impossibilidade de inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e, da COFINS em sua própria base de cálculo. Destacou ainda que, haveria relevante omissão contida na decisão embargada quanto à pendência de trânsito em julgado do Recurso paradigma – Temas 118 e 1.067 do C. STF, devendo ser determinada a suspensão dos presentes autos, garantindo-se o julgamento em consonância com a determinação definitiva e transitada em julgado do STF. Decido. Cabe razão à Embargante, eis que o Juízo cometeu evidente erro material ao tratar de ICMS, quando a questão se relacionava ao ISS, além de não se manifestar sobre a suspensão do feito. Entretanto, melhor sorte não assiste à Embargante quanto ao resultado da exceção. Isso porque, quanto à tese da inclusão do ISS na base do PIS/COFINS, tem-se que a tese da devedora de que houve inclusão dos referidos impostos na base de cálculo do PIS e da COFINS não admite discussão no estreito âmbito da exceção de pré-executividade, restando evidente que não se cuida de matéria cognoscível de ofício por um lado, e não dispensa carga probatória de outro, valendo o mesmo para a questão da ilegalidade da inclusão do PIS e COFINS dentro da sua própria base cálculo. Ademais, a ora Embargante não demonstrou, por meio de registros contábeis, que houve efetiva inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e quais seriam esses valores, na conformidade do que exige o art. 917, § 3º, do Novo CPC. Portanto, considerando a necessidade de dilação probatória para comprovação da efetiva inclusão do ISS e do PIS/COFINS na base do cálculo do PIS e da COFINS exigidos na presente execução, e diante do que dispõem o art. 16, §§ 1° e 2°, c/c o art. 38, ambos da Lei n° 6.830/80 – LEF, a defesa da Executada só pode ser apresentada em sede de Embargos à Execução e desde que garantido integralmente o crédito cobrado, havendo, portanto, de ser rejeitada liminarmente a petição da Excipiente. E, como muito bem esclarecido pela Exequente em sua resposta (Evento 34), tem-se que, no RE nº 574.706-PR (Tema 69 de repercussão geral), o C. STF decidiu que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN, dando-se essa decisão no contexto exclusivo do art. 195, I, "b", da CFRB/1988, não alterando outros modelos de tributação conhecidos no direito pátrio, sendo que, nesse sentido, há necessidade de se demonstrar que o citado precedente de repercussão geral não pode ser estendido de forma indiscriminada às "teses filhotes do Tema 69", inclusive à discussão sobre a inclusão dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tomada no bojo do RE nº 592.616 (Tema 118 de repercussão geral). Isso porque, os contribuintes sustentam que a quantia devida a título do ISS não corresponderia à receita ou ao faturamento, apontando-se que se trataria de mero ingresso, não possuindo aptidão para gerar incremento patrimonial de qualquer tipo, eis que esta parcela do preço seria devida pelo contribuinte às burras do Município por força de lei. E, bem como ocorre com o ICMS, alegam que o tributo apenas transitaria pelos cofres da empresa, supondo tal tese que o verdadeiro contribuinte seria o consumidor e eventual inadimplemento corresponderia, na verdade, em crime de apropriação indébita. Evidencia-se que a tese confunde a identificação do contribuinte do tributo (aquele que realiza o fato gerador, que presta serviços) com a possibilidade do repasse do ônus econômico do tributo para o consumidor (fato econômico meramente acidental) e, sob o ponto de vista jurídico, o contribuinte não pode ser confundido com aquele que necessariamente assume o ônus fiscal. Portanto, quando o prestador de serviços oferece determinada utilidade material ou imaterial a um cliente por um preço, surge para ele, não para o Município, o direito sobre o valor correspondente e a possibilidade de, em caso de inadimplência, promover atos de cobrança. Já quando pratica o fato gerador, surge para ele, como dever próprio, não de terceiro, a obrigação tributária. E, como o pagamento não integra o fato gerador do ISS, previsto na Lei Complementar nº 116/03, o crédito tributário do Município não depende do efetivo pagamento do valor do serviço pelo consumidor, podendo incidir o tributo (obrigação própria do prestador), mesmo em caso de inadimplemento do valor do serviço (crédito de titularidade exclusiva do prestador). Deste ponto, vê-se que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE nº 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Do exposto, CONHEÇO dos Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES PROVIMENTO, diante das razões acima elncadas. INTIME-SE a Fazenda nacional, para que se manifeste sobre a possibilidade de suspénsão do feito até o trãnsito em julgado dos temas 118 e 1.067 do C. STF, como assim requereu a Executada. DETERMINO a transferência do valor bloqueado mediante SISBAJUD pra conta à disposição do Juízo, bem como a intimação da Executada acerca da penhora efetivada, bem como do início do prazo legal para a oposição de Embargos referentes à constrição.

30/05/2025, 00:00

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Juntada de peças digitalizadas

Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 128

Juntada de Petição - Refer. ao Evento: 128

Publicado no DJEN - no dia 30/04/2026 - Refer. ao Evento: 127

Disponibilizado no DJEN - no dia 29/04/2026 - Refer. ao Evento: 127

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Despacho

Conclusos para decisão/despacho

Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 122

Juntada de Petição - Refer. ao Evento: 122

Despacho

Intimação Eletrônica - Expedida/Certificada

Conclusos para decisão/despacho

Juntada de Petição

Todas as movimentações(134)

Todos os documentos(18)