Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5084280-38.2023.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A. - FALIDO
ADVOGADO(A): ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO (OAB SP098628)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de execução fiscal proposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de VILA PROMOTORA DE CREDITOS E VENDAS LTDA e BANCO CRUZEIRO DO SUL S.A. - FALIDO, objetivando cobrança de crédito no valor originário de R$ 382.065.137,17 (trezentos e oitenta e dois milhões, sessenta e cinco mil, cento e trinta e sete reais e dezessete centavos).
No evento 15.1, a parte Executada apresentou exceção de pré-executividade na qual sustenta como causas de pedir, em síntese: extinção do débito tributário pelo pagamento ocorrido em 22/12/2021, antes do ajuizamento da execução fiscal, conforme se depreende do DARF e do comprovante de pagamento, emitidos automaticamente junto à RFB, no bojo do equacionamento do passivo tributário firmado junto à PGFN nos autos do processo falimentar nº 1071548- 40.2015.8.26.0100, conforme devidamente autorizado pelo Exmo. Juiz de Direito da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Estado de São Paulo.
Intimada a se manifestar, a Exequente (evento 19.1) requereu a suspensão do feito por 60 (sessenta) dias, enquanto aguardava a apuração acerca do efetivo pagamento do débito (dossiê 10265.369125/2023-07), o que foi deferido pela decisão do evento 21.1.
Nos eventos 35.1 e 45.1 a Fazenda Nacional requereu mais uma vez a concessão de 120 dias de prazo para se manifestar acerca da alegação de pagamento, enquanto aguarda manifestação da Receita Federal do Brasil no Dossiê 10265.369125/2023-07. Novamente houve deferimento pelas decisões dos eventos 37.1 e 48.1.
Após inúmeras concessões de prazo, a Exequente informou que "o alegado pagamento fora imputado na ocasião, permanecendo o saldo devedor relacionado a multas e acessórios, tal como atesta a manifestação feita no respectivo PA 10265.369125/2023-07" (evento 75.1).
Por fim, o Executado repisou as suas alegações feitas na exceção de pré-executividade e pugnou pela extinção da presente execução (evento 83.1).
Decido.
I - Do cabimento de exceção de pré-executividade.
Em sede de execução fiscal, em princípio, a defesa do executado deve se realizar através dos Embargos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte pretende arguir matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensem, para seu exame, dilação probatória.
Assim, é possível suscitar, por meio da referida exceção, questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
Neste sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o regime do artigo 543-C do C.P.C./73, conforme se infere da Ementa abaixo transcrita, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - POSIÇÃO FIRMADA NO RESP 1.104.900/ES, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Esta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC, firmou entendimento no sentido de admitir exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência e a prescrição.
(...)
(EDcl no REsp 1187995/DF. Relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região). Segunda Turma. Julgamento em 04/12/2012. Publicado em 17/12/2012)
O entendimento da Corte Especial foi sedimentado na Súmula nº 393, in litteris:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Passo a analisar as alegações formuladas na exceção de pré-executividade.
II - Da higidez das CDAs 70.6.21.073366-08 e 70.2.21.028514-24.
O presente executivo fiscal visa à cobrança de créditos tributários consubstanciados nas CDAs nº 70.6.21.073366-08 e 70.2.21.028514-24, oriundas do processo administrativo nº 12448.7297.19/2021-99, no valor originário de R$ 382.065.137,17 (trezentos e oitenta e dois milhões, sessenta e cinco mil, cento e trinta e sete reais e dezessete centavos).
Conforme já frisado, a Excipiente alegou que, no dia 22/12/2021, muito antes do ajuizamento da presente execução, ocorrido no dia 03/08/2023, realizou a quitação dos créditos tributários, o que se confirmaria pelos DARFs e os seus respectivos comprovantes de pagamento (evento 15.3), emitidos automaticamente junto à RFB, em consonância com o equacionamento do passivo tributário firmado junto à PGFN nos autos do processo falimentar nº 1071548-40.2015.8.26.0100, conforme autorização exarada pelo Juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Estado de São Paulo (evento 15.4, fls. 16/19).
Nos autos do aludido processo falimentar, a Fazenda Nacional, ao se manifestar sobre a decisão de autorização de pagamento dos valores apresentados pelo administrador judicial por ocasião do mencionado equacionamento tributário, deixou claro que os valores pagos abarcam "os débitos constituídos no processo administrativo nº 168320.00155/2008- 59, ora processo administrativo nº 12448.729719/2021-99" (evento 15.4, fls. 23/25), que é justamente o processo que deu azo às CDAs cobradas nesta demanda.
Considerando a relevante questão suscitada pela Excipiente, a Exequente foi intimada a se manifestar (evento 21.1). A Fazenda Nacional, então, (i) informou a este Juízo o valor total desta execução consolidado: R$ 469.020.977,15 (quatrocentos e sessenta e nove milhões, vinte mil novecentos e setenta e sete reais e quinze centavos); e (ii) alegou que os pagamentos realizados foram alocados (evento 29.1).
No entanto, considerando a falta de clareza quanto ao efetivo pagamento dos créditos tributários e, com fundamento no princípio processual da cooperação, que impõe a todos os sujeitos do processo o dever cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º, CPC), a Exequente foi intimada para que, no prazo de 10 (dez) dias, se manifestasse conclusivamente sobre o pagamento dos créditos tributários consubstanciados nas CDAs nº 70.6.21.073366-08 e 70.2.21.028514-24, oriundas do processo administrativo nº 12448.7297.19/2021-99 (evento 32.1).
Na mesma decisão foi determinado que a Exequente discorresse sobre a alegação da Parte Executada de que houve um equacionamento do passivo tributário firmado junto à PGFN nos autos do processo falimentar nº 1071548-40.2015.8.26.0100, conforme devidamente autorizado pelo Exmo. Juiz de Direito da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Estado de São Paulo.
Após algumas tentativas, a Exequente, enfim, esclareceu que "o alegado pagamento fora imputado na ocasião, permanecendo o saldo devedor relacionado a multas e acessórios, tal como atesta a manifestação feita no respectivo PA 10265.369125/2023-07" (evento 75.1).
Em sua última manifestação, a Excipiente concordou que, "de fato, somente foram objeto de pagamento os créditos de natureza tributária (principal), nos termos do art. 83, inciso III, da Lei nº 11.101/2005 – que representam o crédito tributário, encargos legais e juros até a data da liquidação extrajudicial, corrigidos monetariamente pela TR até a data da decretação da falência" (evento 83.1, fl. 2).
Ela seguiu afirmando que o "saldo remanescente destacado pela i. PGFN, referente a multas e encargos sobre elas incidentes, os créditos da referida natureza não foram pagos por se alocarem na classe de créditos subquirografários, de modo que serão habilitados oportunamente em classe própria, nos termos do inciso VII e IX do mesmo dispositivo legal".
Contudo, diferentemente do que sustenta a Excipiente, a extinção parcial de um débito exequendo não inquina de vício o título executivo, visto que, por meio de mero cálculo aritmético, é possível expurgar o excesso de modo a permitir o prosseguimento da execução quanto aos valores remanescentes.
A comprovação acima mencionada faz-se necessária em virtude das presunções de liquidez e certeza da CDA, mantidas até mesmo nos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei tributária que serve de fundamento para o crédito fiscal, conforme definido pelo Colendo STJ no julgamento do REsp 1.386.229, na sistemática dos recursos repetitivos.
Neste sentido, vale citar os elucidativos precedentes jurisprudenciais:
TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PIS/COFINS. LEI N. 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNDAMENTO LEGAL INDICADO NA CDA. EXTINÇÃO EX OFFICIO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
1. Não há violação ao art. 535 do CPC, se o acórdão recorrido, ao solucionar a controvérsia, analisa as questões a ele submetidas, dando aos dispositivos de regência a interpretação que, sob sua ótica, se coaduna com a espécie. O fato de a interpretação não ser a que mais satisfaça a recorrente não tem a virtude de macular a decisão atacada, a ponto de determinar provimento jurisdicional desta Corte, no sentido de volver os autos à instância de origem, mesmo porque o órgão a quo, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes.
2. A declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, emanada do STF em sede de controle difuso, não é suficiente, de per si, para ilidir a presunção de liquidez e certeza de CDA fundamentada no referido preceito infraconstitucional, razão por que é incabível a extinção ex officio da execução fiscal.
3. Precedente: REsp 1115501/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10.11.2010 pela sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08.
4. Recurso especial provido.
(1206158 PE 2010/0147336-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. LEI 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNDAMENTO LEGAL INDICADO NA CDA. REFAZIMENTO DA BASE DE CÁLCULO. SIMPLES OPERAÇÃO ARITMÉTICA. POSSIBILIDADE SEGUNDO NOTA TÉCNICA. EXTINÇÃO EX OFFICIO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STF, em controle difuso, considerou inconstitucional o art. 3º da Lei 9.718/1998.
2. Trata-se de decisão que produz efeitos somente entre as partes, não atingindo, de forma automática, as Execuções Fiscais cuja CDA esteja lastreada na referida norma.
3. Subsiste, portanto, a presunção de liquidez e certeza do título executivo extrajudicial, razão pela qual cabe ao contribuinte a demonstração de excesso de execução.
4. Ademais, é possível o decote da CDA para exclusão de eventual quantia cobrada a maior, quando se tratar de operação que demanda apenas a realização de cálculos aritméticos. Precedentes do STJ.
5. Incorreta, nesse contexto, a extinção, ex officio, da Execução Fiscal.
6. Agravo Regimental provido.3º9.718
(1107680 PE 2008/0279016-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/03/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO -EXECUÇÃO FISCAL -COFINS -CDA -FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF -REFAZIMENTO DA BASE DE CÁLCULO -POSSIBILIDADE SEGUNDO NOTA TÉCNICA - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.
1. A declaração de inconstitucionalidade emanada do STF em controle difuso, considerando inconstitucional o art. 3º da Lei 9.718/98, não foi capaz de inutilizar a exigibilidade do título extrajudicial.
2. A Nota Técnica 124, de 10 de junho de 23008 da Receita Federal demonstra ser possível o refazimento do título, expurgando-se a parcela declarada inconstitucional da base de cálculo, mediante simples operação aritmética.
3. Hipótese dos autos que em revisão da Receita, não apresentou expurgo algum em desfavor do fisco.
4. Situação fática que mantém a eficácia da Certidão de Dívida Ativa - CDA como título executivo extrajudicial, sem comprometer a sua liquidez e certeza.
5. Recurso especial provido.
(1002502 RS 2007/0260046-1, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 20/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2009)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. CDA. FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. REFAZIMENTO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. RESP 1.115.501/SP, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao prover o recurso especial fazendário, aplicou jurisprudência no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, por si só, não atinge a liquidez e certeza da CDA, consignando que a simples declaração de inconstitucionalidade não afeta a certeza e liquidez da CDA, podendo atingir, quando muito, o quantum a ser executado em face da redução proporcional do valor do título executivo.
2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou jurisprudência no sentido de que "remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal" (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010).543-CCPC3. Agravo regimental não provido.
(1203217 RS 2010/0129188-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. LANÇAMENTOFUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL. SIMPLESCÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DO POSSÍVEL EXCESSO. PROSSEGUIMENTODA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da possibilidade de aproveitamento da CDA na hipótese de readequação da base de cálculo da Cofins e do PIS em razão da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº9.718/98 pelo STF. Nesse contexto, a CDA não perderia os requisitos de liquidez e certeza, devendo apenas ser expurgado o eventual excesso. Agravo regimental improvido.
(1208643 RN 2010/0153129-0, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 15/05/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2012)
Subsiste, dessa forma, a presunção de liquidez e certeza do título executivo extrajudicial mesmo na hipótese de pagamento parcial do débito exequendo.
III - Da possbilidade de prática de atos de constrição em desfavor de sociedades empresárias em recuperação judicial ou com falência decretada.
Acerca da possibilidade de atos de constrição, é sabido que o tema 987 (possibilidade da prática de atos constritivos em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária.) foi cancelado pelo STJ, quando do exame do Recurso Especial nº 1.694.261, em 26/06/2021.
Assim, convém ressaltar que a Lei n. 11.101/2005 tinha a seguinte redação:
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
(......)
§ 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
Contudo, a referida norma sofreu alteração, por força da edição da Lei n. 14.112/2020, de modo que passou a ter a seguinte redação:
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:
I - suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei;
II - suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência;
III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.
§ 7º-B. O disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código.
Como se trata de norma com natureza processual, a sua aplicação é imediata, conforme preconizado pelo artigo 1.046 do CPC.
Segundo a transcrita novel redação legal, no caso de créditos cobrados sob o rito da execução fiscal, não ocorre a suspensão da prescrição nem do processo, de modo que é permitida a prática dos atos de constrição mencionados no inciso III do aput (proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor); porém, quando tais atos constritivos recaírem sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, o juízo da recuperação poderá determinar a substituição da constrição, observado princípio da menor onerosidade (art. 805, CPC).
Além disso, como o referido parágrafo 7º-B utiliza o vocábulo “substituição” para referir à competência do juízo da recuperação judicial, considerando que a substituição de um ato de constrição pressupõe que este já tenha sido praticado, é evidente que a Lei permite que o juízo de execução fiscal pratique atos de constrição sobre bens da recuperanda, ressalvando apenas, conforme já frisado, que tal constrição poderá ser transferida para bem diverso, por deliberação do juízo recuperacional.
Portanto, não há qualquer proibição para que o juízo de execução fiscal realize penhoras, da mesma forma que não há autorização legal para o mero cancelamento da constrição por ato do juízo recuperacional, já que, repita-se, este pode apenas substituir o bem constrito (“determinar a substituição dos atos de constrição”) por outro.
Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada no evento 15.1.
Intimem-se.
Prossiga-se nos termos dos itens 4 e seguintes da decisão do evento 3.1.