Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5005757-17.2020.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: LUBEK ENGENHARIA, PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO(A): PAULA MENEZES ROMANACH DE ALENCAR (OAB RJ177902)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por LUBEK ENGENHARIA PROJ E CONSTR LTDA ao evento 25 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
Em suas razões, a excipiente arguiu, em síntese, a prescrição dos créditos exequendos, referentes a débitos de FGTS das competências de maio de 2010 a maio de 2013, consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa nº FGRJ201902409 e CSRJ20192410.
Sustentou que, nos termos do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (RE 709.212/DF, Tema 608) e do Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional aplicável é quinquenal, contado a partir do vencimento de cada obrigação.
Alegou que as referidas competências teriam seus prazos prescricionais expirados entre junho de 2015 e junho de 2018, datas anteriores à inscrição em dívida ativa, ocorrida em 07 de novembro de 2019, e ao ajuizamento da execução fiscal, em 31 de janeiro de 2020.
A excepta apresentou impugnação ao evento 41, por meio da qual refutou as alegações da excipiente, sustentando a inocorrência de prescrição e a higidez do executivo fiscal. Argumentou que, conforme a modulação de efeitos da decisão do STF no ARE 709.212, o prazo quinquenal para cobrança de créditos do FGTS passou a viger a partir de 13 de novembro de 2014 e, para casos com prescrição em curso, aplicar-se-ia o prazo quinquenal a partir daquela data, se não ultrapassados 25 anos do vencimento. Destacou que o débito mais antigo (maio de 2010) teve a contagem prescricional iniciada em 08 de junho de 2010, sob a égide do prazo trintenário. Fundamentalmente, aduziu a suspensão do prazo prescricional com a instauração de processo administrativo fiscal, desde a ciência do empregador da lavratura da notificação até a constituição definitiva do crédito, conforme Parecer PGFN/CDA/DFGTS Nº 1529/2014 e Portaria MTE nº 148/1996. Informou que a lavratura da NDFC nº 200131851 ocorreu em 08 de julho de 2013, e a constituição definitiva dos débitos se deu em 28 de setembro de 2019, após ciência da última decisão administrativa em 17 de setembro de 2019, contra a qual não houve interposição de recurso.
É o relatório.
A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Pois bem.
Na hipótese dos autos, infere-se que a presente demanda versa sobre a cobrança de débitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), imputados à LUBEK ENGENHARIA PROJ E CONSTR LTDA EPP, referentes às competências de maio de 2010 a maio de 2013, objeto das Certidões de Dívida Ativa (CDA) nº FGRJ201902409 e CSRJ20192410.
Vê-se, assim, que a excipiente busca a extinção da execução fiscal correlata, alegando, em síntese, a ocorrência da prescrição quinquenal, com base no artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e na tese firmada pelo STF no ARE 709.212/DF (Tema 608), argumentando que o lapso prescricional para as competências em cobrança teria se consumado antes da inscrição em dívida ativa e do ajuizamento da execução.
Por seu turno, a União (Fazenda Nacional) sustenta a inocorrência da prescrição, aduzindo a correta aplicação da modulação de efeitos do ARE 709.212/DF e, crucialmente, a suspensão do prazo prescricional durante o trâmite do processo administrativo fiscal, que culminou na constituição definitiva dos créditos em 28 de setembro de 2019, marco a partir do qual não teria transcorrido o prazo quinquenal até o ajuizamento da ação executiva.
A fixação da lide nestes termos atende ao comando do art. 322, § 2º, do CPC, segundo o qual “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”.
Passa-se à análise da tese da parte excipiente.
Em análise dos autos, vê-se que a presente execução fiscal tem por objeto dívida referente a importâncias devidas a título de recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no que concerne às competências de maio de 2010 até maio de 2013, objeto das CDAs FGRJ201902409 e CSRJ20192410.
A respeito das obrigações relativas aos valores não depositados do FGTS, o termo prescricional para a pretensão executiva é determinado conforme o entendimento manifestado pelo STF no ARE nº 709.212, Tema 608, cujo conteúdo decisório a seguir transcreve-se:
“O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art.55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o ‘privilégio do FGTS à prescrição trintenária’, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988,vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc,vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014.”
Segundo a delimitação dos efeitos da referida decisão, na linha do voto proferido pelo Exmo. Relator, Ministro Gilmar Mendes, ficou determinado que, para créditos em que o termo inicial da prescrição (dia seguinte ao do vencimento da obrigação) se verifique após a data do julgamento (13 de novembro de 2014), imediatamente se aplica o prazo quinquenal.
Já nos casos em que o prazo prescricional já esteja em andamento, como na hipótese dos autos, em que o débito mais antigo venceu em junho de 2010 (competência de maio de 2010), será aplicado o prazo de 5 (cinco) anos, contados a partir da data do julgamento do referido paradigma (13/11/2014), ou o saldo remanescente da prescrição trintenária, prevalecendo o que ocorrer primeiro.
No caso, seria aplicável o prazo quinquenal a contar de 13/11/2014, caso não houvesse causa suspensiva.
Contudo, assiste razão à União ao invocar a suspensão do prazo prescricional durante o trâmite do processo administrativo fiscal.
Conforme o PARECER PGFN/CDA/DFGTS Nº 1529/2014, mencionado pela excepta e que reflete a orientação administrativa sobre a matéria, a contagem do prazo prescricional para a cobrança de FGTS, embora tenha como termo a quo a data de vencimento de cada competência, não corre durante o trâmite do processo administrativo, entre a ciência da lavratura da notificação fiscal e a constituição definitiva do crédito.
Tal entendimento se coaduna com o disposto na Portaria MTE nº 148/1996, que regulamenta o processo de fiscalização e cobrança das contribuições devidas ao FGTS, especialmente em seus artigos 11, 12, 39 e 40:
“Art. 11º Constatado que o depósito devido ao FGTS não foi efetuado, ou foi efetuado a menor, será expedida contra o infrator a Notificação para Depósito do Fundo de Garantia – NDFG, sem prejuízo da lavratura dos Autos de Infração que couberem.”
“Art. 39º. Decorrido o prazo de defesa da NDFG, sem manifestação do devedor ou julgadas improcedentes suas razões ou esgotados os prazos recursais, encaminhar-se-á o processo à Caixa Econômica Federal que o preparará para inscrição em Dívida Ativa da União, competência esta da Procuradoria da Fazenda Nacional.”
“Art. 40º. Decorrido o prazo de defesa do Auto de Infração, sem a manifestação do autuado ou julgadas improcedentes suas razões ou esgotados os prazos recursais, encaminhar-se-á ao processo de multa administrativa à Procuradoria da Fazenda Nacional.”
Da documentação e informações trazidas pela União (evento 41), infere-se que a lavratura da NDFC nº 200131851 ocorreu em 08/07/2013, e a constituição definitiva dos débitos se deu em 28/09/2019, após a ciência da devedora acerca da última decisão administrativa em 17/09/2019, contra a qual não houve interposição de recurso.
Destarte, o prazo prescricional, que se encontrava suspenso, retomou seu curso em 28/09/2019.
Neste contexto, depreende-se não ter decorrido o lustro prescricional, na medida em que a presente execução fiscal para cobrança da dívida foi ajuizada em 31/01/2020. Mesmo considerando apenas o ajuizamento, entre 28/09/2019 e 31/01/2020 não transcorreu o prazo de cinco anos.
Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua improcedência é medida que se impõe.
Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, determinando o prosseguimento da execução.
Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73).
Oportunamente, dê-se vista à parte exequente para requerer o que entender devido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão do feito, nos termos do art. 40 da Lei 6830/1980.
P.I.