Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0011092-05.2006.4.02.5001/ES
EXECUTADO: FRANNEL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA
ADVOGADO(A): ALEXANDRA FRANCISCO (OAB ES009313)
EXECUTADO: MARCELO VILLA FORTE DE OLIVEIRA (Inventariante)
ADVOGADO(A): MANUELA INSUNZA (OAB ES011582)
ADVOGADO(A): LEOPOLDO DAHER MARTINS (OAB ES009879)
EXECUTADO: ANNA MARIA VILLA FORTE DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): MANUELA INSUNZA (OAB ES011582)
ADVOGADO(A): LEOPOLDO DAHER MARTINS (OAB ES009879)
EXECUTADO: UNIEST - EDUCACIONAL CENTRO-LESTE S/C LTDA
ADVOGADO(A): ADRIANA VILLA FORTE DE OLIVEIRA PEIXOTO SOARES MIGUEL (OAB ES011786)
EXECUTADO: FRANCISCO JOSE CARVALHO DE OLIVEIRA (Espólio)
ADVOGADO(A): JOÃO ROBERTO DE SÁ DAL COL (OAB ES017796)
ADVOGADO(A): CAIO DE SÁ DAL COL (OAB ES021936)
ADVOGADO(A): RUBENS LARANJA MUSIELLO (OAB ES021939)
ADVOGADO(A): GIULIANO VALLADARES NADER RANGEL (OAB ES026115)
EXECUTADO: ADRIANA VILLA FORTE DE OLIVEIRA PEIXOTO SOARES MIGUEL
ADVOGADO(A): ADRIANA VILLA FORTE DE OLIVEIRA PEIXOTO SOARES MIGUEL (OAB ES011786)
EXECUTADO: DESPORTIVA CAPIXABA S/A (Em Liquidação Judicial)
ADVOGADO(A): SAVIO CORREA SIMÕES (OAB ES012713)
ADVOGADO(A): JOSE FRANCISCO GOZZI SIQUEIRA (OAB ES003416)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade, apresentada por FRANNEL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA., representada por causídico regularmente constituído, em face da UNIÃO, visando ao reconhecimento do excesso de execução e consequente adequação da base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS (evento 353).
Sustenta, em síntese, que as Certidões de Dívida Ativa nº 72 7 03 000909-61 e nº 72 6 03 001361-31 são inexigíveis, por conter na base de cálculo dos tributos ali exigidos valores de ICMS, cuja inclusão foi declarada inconstitucional pelo STF (evento 353).
Instada a se manifestar, a União pugnou pela rejeição do incidente processual, por carecer a questão em tela de dilação probatória (evento 368).
É o breve relatório. Passo a decidir.
A priori, cumpre ressaltar que o título executivo extrajudicial é revestido por presunção de legalidade, a qual, muito embora relativa, precisa de prova em sentido contrário para ser ilidida.
Por outro lado, como se sabe, a exceção de pré-executividade (ou objeção de não-executividade) é meio excepcional de defesa do executado, que não conta com previsão em nossa legislação, decorrendo, na realidade, de construção da doutrina e da jurisprudência. Nesse contexto, o cabimento da exceção (objeção) é restrito para as matérias de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo Juiz, como as condições da ação ou os pressupostos processuais.
Ademais, é necessário que os fatos tenham sido comprovados de plano nos autos, na medida em que esta via não comporta a produção de prova, de maneira que análise que dependa disso escapa aos seus limites.
Nesse sentido:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. MULTA CLT. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. INÉRCIA. REGIMENTAL. ARGUIÇÃO. NÃO-CABIMENTO.
1. A exceção de pré-executividade restringe-se às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título possa ser verificada de plano, sem necessidade de dilação probatória.
2. (...)
3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AGA – 600853, DJU 07/03/2005)
Feita tal ressalva, passa-se à análise dos argumentos expostos pela excipiente.
A excipiente afirma que o débito tributário constituído mediante auto de infração inclui o ICMS na base de cálculo das contribuições objeto dos títulos extrajudiciais que embasam esta execução.
De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (em sede de repercussão geral), decidiu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, tão logo foi publicado o acórdão, a União opôs embargos de declaração, defendendo a ocorrência de erro material, contradição, obscuridade e omissão no julgamento da causa pelo Plenário do STF.
Além da correção dos vícios apontados, com efeitos infringentes, reiterou-se o pedido de concessão de eficácia prospectiva ao julgado. Os referidos embargos de declaração foram julgados em sessão realizada no dia 13/05/2021, quando a Suprema Corte promoveu a modulação dos efeitos da decisão originária proferida no RE nº 574.706 nos seguintes termos:
[...] Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF - grifei).
Assim, a decisão só teve efeitos a partir de 15/03/2017, salvo para quem ajuizou ação judicial ou administrativa até essa data.
No caso concreto, apesar da plausibilidade da tese apresentada pela executada, é certo que, pelos elementos carreados aos autos, torna-se impossível aferir se as cobranças levam em consideração o ICMS na base de cálculo. Na verdade, pela análise das CDA’s somente se depreende o tributo devido, mas não a discriminação da base de cálculo ou mesmo o fato gerador.
Além disso, não há no incidente apresentado qualquer menção a uma ação, discutindo o débito em comento, por ela ajuizada até a data base definida pelo E. STF.
De fato, é de se recordar que a Certidão de Dívida Ativa, título executivo extrajudicial, está revestida por presunção de legalidade (artigo 3º da Lei nº 6.830/80), a qual, apesar de relativa, precisa de prova robusta em contrário para que possa ser afastada.
Importante lembrar, também, que a exceção de pré-executividade (objeção de não-executividade) é medida excepcional de defesa que permite ao executado, através de simples petição, veicular matérias de ordem pública ou de fato com prova pré-constituída que não demande dilação probatória.
Diante desse quadro (da necessidade de dilação probatória), os argumentos expostos pela parte não são suficientes para desconstituir o débito executado no bojo desta execução, de maneira que a via adequada seriam os embargos à execução.
Ante todo o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada no Evento 353.
Informe a União se a dívida ainda está parcelada, no prazo de 05 dias. Em caso positivo, retornem os autos à suspensão no Eproc.
P.I.