Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0095326-90.2015.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: BARENBOIM S.A. MASSA FALIDA (Massa Falida/Insolvente)
ADVOGADO(A): HELIO JOSE CAVALCANTI BARROS (OAB RJ082524)
ADVOGADO(A): RENATO JOSE LEANDRO DE CASTRO (OAB RJ199119)
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de execução fiscal proposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de BARENBOIM S.A. MASSA FALIDA objetivando cobrança de débito no valor originário de R$1.005.669,23 (um milhão, cinco mil, seiscentos e sessenta e nove reais e vinte e três centavos).
No evento 108, a Executada apresenta exceção de pré-executividade, por meio da qual sustenta, em síntese, a inexigibilidade de juros e multa após a falência.
No evento 118, a Exequente não se opôs à limitação dos juros até a decretação da falência e ao destacamento da multa moratória para fins de pagamento como crédito subquirografário.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
Em sede de execução fiscal, em princípio, a defesa do executado deve se realizar através dos Embargos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte pretende arguir matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória.
Assim, é possível suscitar, por meio da referida exceção, questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
Neste sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o regime do artigo 543-C do C.P.C./73, conforme se infere da Ementa abaixo transcrita, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - POSIÇÃO FIRMADA NO RESP 1.104.900/ES, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Esta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC, firmou entendimento no sentido de admitir exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência e a prescrição.
(...)
(EDcl no REsp 1187995/DF. Relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região). Segunda Turma. Julgamento em 04/12/2012. Publicado em 17/12/2012)
O entendimento da Corte Especial foi sedimentado na Súmula nº 393, in litteris:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Passo à análise das teses apresentadas.
i) Dos juros e da multa administrativa em desfavor da Massa Falida.
Sustenta a Excipiente que as Certidões de dívida ativa contêm cobrança de juros de mora e multa contra a massa falida após a decretação de falência, o que seria vedado pela legislação e jurisprudência pátrias, sendo responsabilidade da Parte Exequente a apresentação dos valores corretos.
No caso em comento, a falência da Executada foi decretada em 13/12/2013, nos autos do processo nº.0374211-77.2010.8.19.0001, em trâmite perante o d. juízo da 5ª Vara Empresarial da Comarca da Capital – RJ.
Em relação aos juros moratórios, cabe consignar que estes incidirão normalmente até a data da decretação da falência. Os juros posteriores à quebra, contudo, somente serão exigidos da massa falida quando houver saldo remanescente no ativo, depois do pagamento dos demais débitos, conforme art. 124 da Lei nº 11.101/2005, para as falências ajuizadas após a vigência do referido diploma normativo, ou art. 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45, para os pedidos de falência formulados em momento anterior à vigência da Lei nº 11.101/2005 (art. 192 da Lei nº 11.101/2005), como é o caso da falência da Excipiente.
Neste sentido, está pacificado no âmbito do STJ que os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência de saldo para pagamento do principal. Todavia, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo (REsp 949.319/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 10/12/2007). Assim, a obrigação existe, mas a exigibilidade depende da existência de ativos, o que deve ser apurado no Juízo Falimentar e não caracteriza excesso de execução.
Note-se, que somente após a satisfação do passivo aos credores habilitados, e havendo ativo que os suporte, serão pagos os juros contratuais e os legais vencidos durante o período do processamento da falência e da liquidação extrajudicial (REsp 1102850/PE. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti. Quarta Turma. Data do Julgamento: 04/11/2014. Data da Publicação/Fonte DJe 13/11/2014).
Assim, como a princípio, não existe nos autos a comprovação de que o ativo apurado no Juízo Falimentar não comporta a incidência dos juros de mora, não há o que ser decotado no valor da dívida exequenda, certo que, sendo o caso, tal questão deve ser apurada nos próprios autos da falência.
Essa tem sido a orientação do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região conforme as seguintes ementas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. FALÊNCIA DECRETADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/05. MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. PROVIDO.
1 - A questão centra-se na insatisfação da agravante pelo fato de o Juízo a quo ter acolhido parcialmente a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravada para afastar da execução fiscal originária o valor referente à multa moratória contra a falida desde a data da quebra (07/02/2017). 2 - De início, pontue-se que a dilação probatória é vedada em sede de exceção de pré- executividade, de maneira que o excipiente deve juntar à petição inicial todas as provas pré constituídas e que possam, em tese, comprovar suas alegações. 3 - A agravante alega que é devida a cobrança da multa moratória no caso em análise, uma vez que a falência foi decretada em 07/02/2017, ou seja, sob a vigência da Lei nº 11.101/05. 4 - Compulsando os autos originários, verifica-se que a decretação da quebra da sociedade ocorreu em 07/02/2017, com fundamento na Lei nº 11.101/05. Nesse sentido, ainda que a multa moratória constitua pena administrativa, são inaplicáveis, no caso sub judice, as súmulas 192 e 565 do STF, segundo as quais, "Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa", e "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência". 5 - Tais orientações encontravam fundamento na antiga Lei de Falências, notadamente no seu art. 23, parágrafo único, III, que dispunha "Não podem ser reclamados na falência: as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas". 6 - Entretanto, para as falências decretadas após a entrada em vigor da Lei nº 11.101/05, tornou-se possível a cobrança de multa moratória de natureza tributária, porquanto a aludida norma inovou e previu, em seu art. 83, VII, a habilitação do referido crédito na falência. Precedentes deste E. TRF2: (0030014-45.2016.4.02.5001 (TRF2 2016.50.01.030014-7) Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho Órgão julgador: 3ª TURMA 1 ESPECIALIZADA Data de decisão 16/07/2019 Data de disponibilização 19/07/2019 Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO)/ (TRF2, 4ª Turma Esp., AC 0002195- 67.2017.4.02.0000, rel. Des. Fed. LUIZANTONIO SOARES, julgamento em 23/11/2017, DJe 28/11/2017) 7 - Agravo de Instrumento da UNIÃO FEDERAL provido para que seja mantida a cobrança da multa moratória tal como prevista na CDA.
(TRF2 2019.00.00.003285-2). Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 29/11/2019. Data de disponibilização 04/12/2019. Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSAFALIDA. QUEBRA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI 11.101/2005. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS N.ºs. 192 E 565 DO STF. JUROS MORATÓRIOS. CONDICIONADOS À EXISTÊNCIA DE ATIVO. ART. 26, DL 7.661/45 E ART. 124 DA LEI 11.101/2005. AFERIÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO FALIMENTAR. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Sabe-se que a inexigibilidade da multa moratória em desfavor da empresa com falência, apenas se aplica à quebra decretada antes da vigência da Lei n.º 11.101/05 (em vigor desde 09 de junho de 2005), circunstância em que incide o disposto no art. 23, parágrafo único, inc. III do DL 7.661/1945. 6. O art. 192 da Lei n.º 11.101/05 corrobora tal entendimento. 7. A questão restou pacificada com a edição dos enunciados das Súmulas 192 e 565 do STF, in verbis: "Súmula 192: Não se inclui no crédito habilitado na falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa. Súmula 565: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência". 8. No caso, em que pese os argumentos da apelante, a respectiva falência foi decretada em 02/10/2006 (e-fls. 303-321), quando já vigente a Lei 11.101/2005, hipótese que afasta a incidência das Súmulas n.ºs 192 e 565 do STF e legitima a cobrança da multa. 9. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida tornou-se possível com a vigência da Lei 11.101/2005, tendo em vista que o art. 8, VII, da lei referida impõe que as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias, sejam incluídas na classificação dos créditos na falência. Confira-se: REsp 1718970/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/11/2018. 10. Decerto, contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da lei nº 11.101/2005, mantendo a mesma orientação do art. 26 do DL n.º 7.661/45. 11. Desse modo, o Juízo falimentar decretou a quebra da apelante em 02/10/2006 (e-fls. 303- 321), marco delimitador da incidência de juros, caso existente ativo para pagamento do principal. Todavia, tal aferição se dará nos autos do próprio processo falimentar, quando do efetivo pagamento do débito. 12. Apelação parcialmente provida, apenas para delimitar a incidência de juros a partir da 1 decretação de falência da apelante, caso existente ativo para pagamento do principal (art. 124 da Lei 11.101/2005).
(TRF2 2013.51.01.003241-5). Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 06/09/2019. Data de disponibilização 10/09/2019. Relator FERREIRA NEVES.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. FALÊNCIA DECRETADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005. MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. APÓS A DECRETAÇÃO DA QUEBRA, CONDICIONADOS À EXISTÊNCIA DE ATIVO.
1. Cuida-se de recurso de apelação contra sentença que julgou procedentes, em parte, embargos à execução opostos, para determinar a exclusão da multa moratória inserida no título executivo discutido, concernente à taxa de fiscalização do mercado valores mobiliários (art. 2º da Lei nº 7.940/89), bem como para que a cobrança dos juros de mora ocorra tão somente se houver ativos suficientes para pagamento do principal. 2. A decretação da quebra da sociedade ocorreu no dia 09/02/2015, com fundamento na Lei nº 11.101/2005. Dessa forma, ainda que a multa moratória constitua, deveras, pena administrativa, são inaplicáveis, in casu, os Enunciados 192 e 565 da Súmula do STF. Tais orientações encontravam respaldo na antiga Lei de Falências (art. 23, parágrafo único, III). Entretanto, para as falências decretadas após a entrada em vigor da Lei nº 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança de multa moratória de natureza tributária, haja vista que a aludida norma inovou e previu, em seu art. 83, VII, a habilitação de tal crédito na falência. 3. Quanto aos juros de mora, salienta-se a seguinte distinção: antes da decretação da falência, são eles devidos, independentemente da existência de saldo para pagamento do principal; após a decretação da quebra, a incidência de juros moratórios fica condicionada à suficiência de ativos para pagamento do principal (art. 124 da Lei nº 11.101/2005). Todavia, não ficou demonstrado nos autos que o ativo apurado não comporta a incidência dos juros de mora - a falência fora decretada em razão de pedido de quebra com esteio no art. 9º, III, do já revogado Decreto-Lei nº 7.661/45 -, motivo pelo qual mostra-se inviável, in casu, a exclusão desses. 4. Apelo interposto pela Comissão de Valores Mobiliários parcialmente provido.
(TRF2 2016.50.01.030014-7). Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 16/07/2019. Data de disponibilização 19/07/2019. Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MASSA FALIDA. EXCLUSÃO DE COBRANÇA DA MULTA MORATÓRIA. FALÊNCIA. APLICAÇÃO DA NOVA LEI Nº 11.101/05. DAR PROVIMENTO. 1 - Consolidou-se na jurisprudência o entendimento no sentido de que a multa moratória fiscal, por sua natureza jurídica de sanção administrativa, não podia ser reclamada da massa falida, sendo legítima a norma prevista no artigo 23, parágrafo único, inciso III do Decreto-lei nº. 7.661/45. 2 - Com o advento da Lei Complementar nº 118/2005, que entrou em vigor em 09/06/2005, o legislador ordinário tratou expressamente da possibilidade da cobrança da multa fiscal na falência, alterando o artigo 186, III do CTN. 3 - A ratio prevista na Lei Complementar nº 118/05 veio a acompanhar as alterações perpetradas pela Lei nº 11.101/05, que passou a regular o novo sistema de recuperação judicial, extrajudicial e a falência dos empresários e das sociedades empresárias, revogando o Decreto- lei nº 7.661/45, e entrou em vigor na mesma data da novel lei tributária. 4 - Assim, após 09/06/05, é perfeitamente possível a cobrança da multa fiscal da massa falida, tendo em vista que na nova sistemática esta somente será adimplida após o pagamento dos demais credores habilitados no processo falimentar, que, desta forma, não sofrerão prejuízo com a penalidade aplicada à empresa falida. 5 - Desse modo, resta saber, no caso concreto, quando foi decretada a falência da empresa, se no momento em que já vigia a Lei n.º 11.101/05, ou seja, após 09/06/05, ou se antes desta data, a fim de se aplicar o entendimento consolidado pelos Tribunais pátrios. 6 - In casu, verifico que a falência da empresa foi decretada em 30/09/2005, razão pela qual deve ser aplicado ao caso a Lei n.º 11.101/05, que permite a cobrança da multa moratória da massa falida. 7 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(TRF2 2017.00.00.002195-0). Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão 23/11/2017. Data de disponibilização 28/11/2017. Relator LUIZ ANTONIO SOARES.
E, ainda que fosse o caso de já serem decotados os juros de mora posteriores à decretação da falência, desnecessária seria a substituição dos títulos executivos, já que bastaria o ajuste do valor mediante meros cálculos aritméticos.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. JUROS VENCIDOS APÓS A FALÊNCIA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. Nos termos do art. 124, caput, da Lei 11.101/2005, "contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados". A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o pagamento dos juros de mora, devidos pela massa falida, em momento posterior à decretação da falência, está condicionado à existência de ativo necessário ao pagamento da dívida principal" (AgRg no AREsp 408.304/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015,DJe 01/07/2015).
2. Desse modo, o pagamento dos juros vencidos após a decretação da falência fica, efetivamente, condicionado à existência de ativo após o pagamento dos credores subordinados. Não obstante, apurado o valor desses juros, com a posterior inscrição em dívida ativa, a parcela correspondente pode ser subtraída da CDA, por meio de meros cálculos aritméticos, postergando-se o seu pagamento, eventual, ao momento em que verificado o implemento da condição prevista no artigo em omento.
3. Em sede de execução fiscal, a aplicação da regra prevista no art. 124 da Lei 11.101/2005 não justifica a substituição da Certidão de Dívida Ativa, mas apenas a submissão do pagamento da parcela correspondente aos jurosvencidos após a decretação da falência à existência de ativo após o pagamento dos credores subordinados. 4. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1664722 / RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/05/2017)
Assim, cabe à própria Excipiente especificar ao Juízo da Falência que as certidões de dívida ativa das quais é devedora abarcam, além do principal, créditos relativos a juros moratórios, para que seja procedida, à ordem de preferência, eventual inexigibilidade dos juros de mora prevista no art. 26 do Decreto-lei 7.661/1945.
Quanto à multa administrativa, sua exigibilidade dependerá do regime normativo regulador do processo falimentar. Caso a falência tenha sido decretada até 08 de junho de 2005 (antes da vigência da Lei nº 11.101/2005), está sujeita ao regime do Decreto-Lei nº 7.661/45, nos termos do art. 192 da Lei nº 11.101/2005. Nessa hipótese, as multas administrativas, dentro as quais se inserem as multas fiscais (vide enunciados nº 192 e 565 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e AgRg no REsp 762.420/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 06/08/2009, DJe 19/08/2009), não podem ser exigidas da massa falida, nos termos do art. 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei nº 7.661/45.
Já para as falências decretadas após 08/06/2005, ou seja, submetidas ao regime da Lei nº 11.101/2005, a multa sempre será exigível, mas ocupará posição específica no quadro legal de preferências, inferior àquela ocupada pelo crédito principal, nos termos do art. 83 da Lei de Falências e Recuperação Judicial.
In casu, a falência da Executada/Excipiente foi decretada em 13/12/2013, de modo que a multa será exigível.
Por fim, o princípio da causalidade, conforme sabido, deve ser levado em consideração para a análise da condenação em honorários advocatícios. Segundo esse princípio, aquele que dá causa à instauração do processo, ou que restar perdedor se o magistrado chegar a julgar o mérito da lide, deve arcar com as despesas dela decorrentes.
No caso dos autos, importa consignar que a Exequente, em que pese sucumbente, tão logo instada a se manifestar sobre os termos da exceção de pré-executividade apresentada, não se opôs à limitação dos juros até a decretação da falência, o que torna incabível a condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência sob o prisma do princípio da causalidade.
Por fim, importa ressaltar que a União sempre entendeu pela limitação dos juros à data de decretação da falência e destacamento da multa moratória para fins de pagamento como crédito subquirografário (ou sua exclusão em se tratando de falências decretadas na vigência do Decreto-Lei 7.661/45), para meros fins de cobrança no âmbito do processo falimentar, não há que se falar em questão de mérito a ser decidida e tampouco condenação da União em honorários advocatícios, seja pela falta de litígio, seja pela aplicação do art. 19, §1º, I, da Lei 10.522/2002.
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade apresentada apenas para condicionar a exigibilidade dos juros moratórios posteriores à decretação da falência à existência de saldo remanescente no ativo depois do pagamento dos demais débitos, nos termos da fundamentação supra.
Sem condenação em honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação supra.
Publique-se. Intime-se.
Retornem os autos à suspensão até o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, momento em que será iniciada a contagem do prazo prescricional, independentemente de manifestação deste Juízo. Desse modo, indefiro, desde logo eventuais requerimentos de suspensão do processo por prazo diverso do aqui fixado.
Suspenso o processo, dê-se vista à Exequente, para que busque, mediante esforços próprios, a satisfação de seu crédito junto ao juízo falimentar. Por conseguinte, indefiro desde já eventuais pedidos de expedição de ofícios.
Intimem-se.