RECORRIDO: FATIMA MARIA DUARTE (AUTOR)ADVOGADO(A): MARIA FERNANDA SIQUEIRA ALVES (OAB RJ177444)
DESPACHO/DECISÃO
DECISÃO MONOCRÁTICA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO PARA CONDENAR O INSS A CONCEDER O BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DESDE A DER E A MANTÊ-LO POR ATÉ 12/12/2022.
O INSS, EM RECURSO, ALEGOU QUE NÃO HAVIA QUALIDADE DE SEGURADO NA DII.
A PARTE AUTORA NÃO COMPROVOU TENTATIVA DE RETORNO AO TRABALHO, TAMPOUCO EVENTUAL RECUSA DO EMPREGADOR.
NÃO HOUVE PRESTAÇÃO DE TRABALHO APÓS 03/2014. HOUVE UM ÚNICO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO EM 11/2022. DESSA FORMA, NA DII (19/08/2021), A AUTORA NÃO POSSUÍA QUALIDADE DE SEGURADA.
RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO.
1.1. A sentença julgou procedente em parte o pedido da parte autora (evento 59, SENT1):
A parte ré indeferiu o requerimento administrativo de concessão do benefício de incapacidade temporária alegando a perda da qualidade de segurado da parte autora (evento 1, PROCADM8 - pág. 15).
Na sentença prolatada em 7/02/2022, houve julgamento de improcedência do pedido com fundamento na mencionada perda da qualidade de segurado (evento 25, SENT1).
Após, interposto recurso inominado pela parte autora (evento 30, RECLNO1), a decisão proferida pela 5ª Turma Recursal do Rio de Janeiro foi no sentido de oportunizar à autora a comprovação de que tentou retornar ao trabalho e foi impedida pelo empregador (evento 39, DESPADEC1).
Intimada a cumprir o determinado pela citada Turma Recursal, a autora juntou conversas com a empresa, por meio de aplicativo de mensagens (evento 43, PET1), no entanto, verifica-se que não se desimcubiu do ônus.
Da análise dos autos, verifica-se que a CTPS da parte autora comprova vínculo empregatício que perdurou pelo período de 4/03/2011 a 9/11/2022 (evento 43, PET1 - pág. 2)
A CTPS possui presunção relativa de veracidade dos vínculos trabalhistas, sendo suficiente para provar também o vínculo previdenciário, ainda que as informações não constem no CNIS.
Nesse sentido, as Turmas Recursais dos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro editaram o enunciado nº 89, consolidando o posicionamento do órgão colegiado no sentido de que “a anotação em CTPS goza de presunção relativa quanto à existência e duração do vínculo, só podendo ser desconstituída por prova documental inequívoca, em sentido contrário, inclusive para fins previdenciários”.
Segundo os dados do CNIS (evento 58, CNIS1), os recolhimentos foram feitos regularmente até a competência de 03/2014, e após, houve um único recolhimento em 11/2022, data coincidente ao final do vínculo trabalhista indicado na CTPS. De todo modo, os recolhimentos dos valores devidos são de responsabilidade do empregador. O inadimplemento deste não elide as obrigações do RGPS para com o seu segurado.
Este entendimento pode ser facilmente extraído do art. 30 da lei nº 8.212/91 que afirma:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
/I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).
c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente;
Ainda nesse sentido, é oportuno afirmar que o empregado é segurado obrigatório da Previdência Social. Afirma a lei nº 8.213/91:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)
I - como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
Registro que os demais requisitos (carência e qualidade de segurado) estão preenchidos, uma vez que a parte autora esteve vinculada como empregada à previdência social, com seu último vínculo de 4/03/2011 a 4/11/2022, conforme dados do CNIS (evento 58, CNIS1).
Nesse contexto, faz jus a parte autora ao benefício por incapacidade temporária, NB 636.276.908-6, que deve ser deferido desde 30/09/2021, data em que a parte apresentou seu requerimento ao INSS, nos termos do art. 60, §1º da lei nº 8.213/91.
Deve a benesse ora concedida ser cessada em 12/12/2022, prazo estimado de duração da incapacidade, conforme laudo pericial, nos termos do art. 60, §8º, da Lei nº 8.123/91, com redação dada pela Lei nº 13.457 de 2017.
Quanto ao pedido de condenação à indenização por danos morais, tenho que o mero indeferimento de requerimento administrativo não o justifica, sob pena de transformar-se o Estado em espécie de seguradora universal, inviabilizando seu bom funcionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, na forma do artigo 487, I do Novo Código de Processo Civil, para condenar o réu a conceder o auxílio por incapacidade temporária à parte autora desde 30/09/2021, data de seu requerimento, até 12/12/2022, prazo estimado pelo perito judicial para duração da incapacidade.
1.2. O INSS, em recurso (evento 65, RECLNO1), alegou que a autora não possuía qualidade de segurada na DII.
2. SOBRE O POPULARMENTE CHAMADO "LIMBO TRABALHISTA-PREVIDENCIÁRIO"
O § 3º do art. 30 da Lei 11.907/2009 diz que é atribuição essencial e exclusiva do Perito Médico Federal, inclusive do Perito Médico da Previdência Social, a emissão de parecer conclusivo quanto à incapacidade laboral.
Isto é, diante da conclusão do INSS sobre a inexistência de incapacidade, o empregador DEVE reintegrar o seu empregado ao trabalho (porque o laudo emitido pelo perito do INSS se sobrepõe àquele emitido pelo médico contratado pelo empregador).
Se o empregado ou o empregador discordarem da conclusão da autarquia, qualquer um dos dois tem legitimidade para interpor recurso administrativo.
Se não há interposição de recurso administrativo (ou ação judicial) contra a decisão de indeferimento ou cessação de benefício por incapacidade, e se o empregador considera o empregado inapto para o retorno ao serviço, cabe a ele demitir sem justa causa o empregado.
A situação denominada "limbo trabalhista-previdenciário" não é um limbo: a partir do momento em que o INSS cessou o pagamento de benefício previdenciário e tanto o segurado quanto o empregador se conformaram com isso (isto é, não interpuseram recurso administrativo nem ajuizaram ação para impugnar o ato) e o empregador não reintegrou o empregado nem o demitiu, o que se tem é um ato de demissão indireta. Cabe ao empregado acionar a Justiça do Trabalho para obter a indenização decorrente da rescisão sem justa causa que não foi adequadamente formalizada. O que não é possível é impor ao regime geral de Previdência Social que continue a dar proteção previdenciária por tempo indeterminado sem que estejam sendo vertidas contribuições (ressalte-se que o empregador não deve recolher as contribuições, porque não está havendo prestação de trabalho).
Neste sentido, o TST diz que, enquanto está pendente de apreciação o recurso administrativo (ou a ação judicial) contra o ato do INSS que indeferiu a concessão ou prorrogação do benefício por incapacidade, cabe ao empregador reitegrar o empregado para atividades compatíveis com as limitações e pagar os salários:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. LIMBO PREVIDENCIÁRIO E TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO PAGAMENTO DE SALÁRIOS.
A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a recusa do empregador em aceitar o retorno do empregado após a alta previdenciária, em razão de considerá-lo inapto ao trabalho, não afasta o dever de pagamento dos salários correspondentes, pois, diante da presunção de veracidade do ato administrativo do INSS que atesta a aptidão do empregado para o labor, cessando o benefício previdenciário, cabe ao empregador receber o obreiro, realocando-o em atividades compatíveis com sua limitação funcional, até eventual revisão da decisão tomada pelo órgão previdenciário. Com efeito, nos termos do art. 476 da CLT, encerrado o afastamento, não subsiste o fato gerador da suspensão do contrato de trabalho, retomando-se as obrigações contratuais, inclusive o pagamento salarial. Agravo de instrumento não provido.
(TST, 2ª Turma, AIRR-1375-38.2018.5.09.0872, relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 21/05/2021)
O TST também considera que, para que se tenha a situação chamada de limbo trabalhista-previdenciário, cabe ao empregado comprovar que o empregador se negou a realizar o exame obrigatório de retorno ou a reitegrar o empregado. Casos há em que o empregador não oferece resistência, mas o empregado ajuíza ação para impugnar o ato do INSS e, por sua conta e risco (isto é, sem resistência alguma do empregador), não retorna ao trabalho; nesses casos, não há que se falar em pagamento de salário, recolhimento de contribuições ou demissão indireta:
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. RECUSA DO EMPREGADO DE RETORNO AO EMPREGO. LIMBO PREVIDENCIÁRIO NÃO VERIFICADO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA INDEVIDA.
Entendeu o eg. TRT que "para a configuração do denominado limbo previdenciário, com a consequente responsabilização da reclamada pelo pagamento dos salários do respectivo interregno, é necessário haver nos autos provas de que, após a alta previdenciária, houve a negativa da empresa de realizar o exame obrigatório de retorno, de reintegrar a obreira ou, até mesmo, de readaptá-la em função compatível, o que não ocorreu no caso".
Como proferido o v. acórdão regional se encontra em consonância com o entendimento que se firmou no âmbito desta c. 3ª Turma que já decidiu, de forma unânime, que o direito do trabalhador à indenização substitutiva não prescinde de que este demonstre a recusa da empresa em tê-lo de volta em seus quadros ou readaptá-lo em atividade compatível com a sua condição de saúde.
No caso , o reclamante não se desincumbiu de comprovar que foi impedido de retornar às atividades na empresa. Ao revés, verificou-se que, após o indeferimento de prorrogação do benefício previdenciário, o reclamante ajuizou demanda contra a autarquia previdenciária, cujo resultado lhe foi-lhe desfavorável, por ter sido reconhecida a sua aptidão para retornar ao trabalho, sem qualquer indicação de necessidade de readaptação. Consignou aquela c. Corte que "apenas depois ter sido julgado improcedente a ação ajuizada contra o INSS e mantido o cancelamento do benefício, ou seja, mais de um ano após a determinação de retorno ao trabalho, o obreiro ajuizou a presente demanda alegando a vivência do"limbo previdenciário"e requerendo o pagamento dos salários do período" e que "em audiência conciliatória, foi ofertada ao empregado a oportunidade de retornar ao emprego, tendo sido por ele recusado.
De todo o exposto, não se verifica o chamado "limbo previdenciário", mas a recusa deliberada do empregado de retornar ao emprego, a despeito de ter sido considerado apto para tanto. A hipótese dos autos não guarda pertinência com o disposto nas Súmulas nºs 378 e 396 do TST, tendo em vista que não houve a dispensa do autor, tampouco o desrespeito ao período de estabilidade provisória garantido ao empregado que, por livre e espontânea vontade, optou por não retornar ao emprego. Recurso de revista não conhecido.
(TST, 3ª Turma, RR 11486-41.2019.5.18.0017, relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, j. em 16/02/2022)
A conclusão da 5ª TR-RJ sobre o limbo trabalhista-previdenciário, expressa, dentre outros, no voto do juiz João Marcelo Oliveira Rocha no recurso 5006913-43.2021.4.02.5121/RJ (acompanhado por unanimidade) é que, sob a ótica do Direito Previdenciário, se não há retorno do empregado ao trabalho, ainda que por culpa do empregador, inicia-se a fluência do período de graça, após o qual há perda da qualidade de segurado. É que a qualidade de segurada pressupõe contribuições previdenciárias (art. 15 da Lei 8.213/1991), que são devidas em razão do efetivo exercício de atividade remunerada por parte do empregado. Consoante art. 33, § 5°, da Lei 8.212/1991, o dever de recolher as contribuições dos segurados empregados é do empregador (logo, eventual ausência de recolhimento das contribuições não obsta a proteção previdenciária), porém desde que ocorra o fato gerador da contribuição previdenciária, que é o exercício do trabalho. Se o empregador não permite o retorno do empregado ao trabalho, este deve buscar a Justiça do Trabalho para reconhecimento da demissão indireta, mas não pode impor ao INSS a perpetuação da qualidade de segurado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA (DER EM 15/06/2020). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO. RECURSO DO AUTOR.
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2) DA QUALIDADE DE SEGURADO.
CONFORME O CNIS, CESSADO O ÚLTIMO AUXÍLIO DOENÇA EM 12/01/2017, NÃO HÁ MAIS QUALQUER ANOTAÇÃO DE RECOLHIMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E/OU ANOTAÇÕES DE VÍNCULOS TRABALHISTAS.
DESSA FORMA, NA MELHOR DAS HIPÓTESES, CASO COMPROVADOS OS REQUISITOS PARA O ALARGAMENTO DO PERÍODO DE GRAÇA (ART. 15, §§ 1º E 2º, DA LEI 8.213/1991), O AUTOR MANTERIA A QUALIDADE DE SEGURADO ATÉ 15/03/2020, ANTES DA DII, EM 25/05/2021.
A ANÁLISE DA QUALIDADE DE SEGURADO NO CASO CONCRETO DEMANDA A VERIFICAÇÃO DO EFETIVO RETORNO AO POSTO DE TRABALHO. CASO O SEGURADO NÃO TENHA RETORNADO AO EMPREGO (AINDA QUE O CONTRATO DE TRABALHO CONTINUE SUSPENSO E AINDA NÃO RESCINDIDO), APLICAM-SE AS REGRAS DO PERÍODO DE GRAÇA, CONFORME A DETERMINAÇÃO LEGAL.
A DECLARAÇÃO DO EMPREGADOR NO EVENTO 34, DECL2, PÁGINA 1, DE 21/12/2021, DÁ CONTA QUE O ÚLTIMO DIA TRABALHADO FOI EM 04/01/2010. ESSA AFIRMAÇÃO MOSTRA-SE PLENAMENTE COERENTE COM O FATO DO AUTOR TER FRUÍDO DE DOIS AUXÍLIOS DOENÇA, DE 20/12/2009 A 03/06/2016 E DE 11/07/2016 A 12/01/2017. OU SEJA, O AUTOR NÃO VOLTOU AO SEU POSTO DE TRABALHO APÓS O ÚLTIMO AUXÍLIO DOENÇA.
DESSE MODO, COMO ACIMA JÁ APONTADO, NA DII (25/05/2021) A AUTORA JÁ NÃO MAIS DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADA. A SENTENÇA ESTÁ CORRETA.
RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
(5ª TR-RJ, recurso 5006913-43.2021.4.02.5121/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 13/06/2022)
A TNU, no julgamento do PEDILEF 0513030-88.2020.4.05.8400/RN (vinculado ao tema representativo da controvérsia nº 300), julgado em 13/12/2022, fixou a seguinte tese: "Quando o empregador não autorizar o retorno do segurado, por considerá-lo incapacitado, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a sua qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho, que ocorrerá com a rescisão contratual, quando dará início a contagem do período de graça do art. 15, II, da Lei n. 8.213/1991."
O simples fato de o vínculo não ter tido a saída anotada na CTPS não mantém a qualidade de segurado; o que mantém a qualidade de segurado, segundo a tese que prevaleceu na TNU, é a formalização de recusa, pelo empregador, em aceitar o retorno do empregado ao trabalho.
3. No caso concreto, verifica-se que a última contribuição regular da autora como empregada foi realizada em março de 2014. Após, houve um único recolhimento, inferior ao mínimo, em novembro de 2022. Ainda, esteve em gozo de benefício por incapacidade entre 27/01/2012 e 03/05/2012 e 21/03/2014 e 11/10/2016.
Apesar de o vínculo com a empresa SUPERMERCADOS FEIRA NOVA LTDA. ter permanecido aberto até novembro de 2022, a parte autora não apresentou documentação apta a comprovar a tentativa de retorno ao trabalho, tampouco eventual recusa do empregador.
Como não houve prestação de trabalho nem recolhimento de contribuições e, considerando que o período de graça da autora, em razão do recebimento de benefício por incapacidade, se estendeu apenas até 16/12/2017, na DII 19/08/2021 a autora não tinha mais qualidade de segurada. Portanto, o pedido deve ser julgado improcedente.
4. Decido DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS, para julgar improcedente o pedido. Sem condenação em honorários, porque provido o recurso (art. 55 da Lei 9.099/1995).
Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao JEF de origem.
