Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5031709-41.2019.4.02.5001/ES
EXECUTADO: MARIE JOSEPH JEAN GERARD LESUR
ADVOGADO(A): ANA MARIA PEREIRA BENEZ CARRETO (OAB SP199537)
ADVOGADO(A): DIRCEU CARRETO (OAB SP076367)
EXECUTADO: MASSA FALIDA DE INFISA-INFINITY ITAUNAS AGRICOLA S/A (Massa Falida/Insolvente)
ADVOGADO(A): ANDRE ARAUJO DE OLIVEIRA (OAB SP229382)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela União em face de MARIE JOSEPH JEAN GERARD LESUR, EDSON LUIZ SILVA e MASSA FALIDA DE INFISA-INFINITY ITAUNAS AGRICOLA S/A objetivando
Evento 38. Exceção de pré-executividade oposta por MARIE JOSEPH JEAN GERARD LESUR.
Alega a necessidade de suspensão da execução fiscal. Aponta que não houve a sua citação. Argumenta que não tem responsabilidade pela dívida, pois não possui vínculo com a empresa, sujeito passivo do débito, desde 22/05/2010.
Evento 50,F42. A MASSA FALIDA DE INFISAINFINITY ITAUNAS AGRICOLA S/A foi citada por Carta Precatória.
Evento 51. Resposta da União à exceção de pré-executividade.
Evento 53. A Massa Falida requer a suspensão do feito, e a alteração do polo passivo para MASSA FALIDA DE INFINITY BIO-ENERGY BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A e apresenta documentos.
Evento 54. A Massa Falida opõe embargos à execução nos autos da presente execução fiscal.
Evento 55,F21. Realizada a penhora no rosto dos “autos 0151873-29.2009.8.26.0100 pela 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo, no valor de R$ 593.470,80, para garantia do débito”.
Evento 56. Decisão recebeu os embargos como exceção de pré-executividade e intimou a exequente para manifestação.
Evento 64. Manifestação da exequente.
Evento 66. A exequente requer a suspensão do feito até o encerramento do processo falimentar. Argumenta que os créditos em cobrança “serão devidamente apresentados no processo falimentar para fins de inclusão no Quadro Geral de Credores”.
É o relatório. Decido.
Inicialmente indefiro o pedido de alteração do polo passivo (evento 53), considerando que a massa falida apresentada não possui CNPJ, apesar de ser composta de várias empresas, dentre elas a executada Infisa - Infinity Itaunas Agricola S/A.
Dou o executado Marie Joseph Jean Gerard Lesur por citado em 28/07/2021, data do seu comparecimento espontâneo aos autos. Por cautela, mantenho o bloqueio via SISBAJUD, pois não há provas de que os valores bloqueados são impenhoráveis.
Quanto à alegação de irresponsabilidade tributária, a via eleita não é a correta para a análise.
É certo que a alegação de ilegitimidade é matéria cognoscível de ofício. Ocorre que o processo de execução fiscal está baseado em CDA, que possui presunção de certeza e liquidez, nos termos da LEF e do CTN. Além disso, a argumentação do excipiente de ausência de responsabilidade são alegações que dependem de dilação probatória.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1110925/SP e do REsp 1104900/ES, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009; AgRg no Ag 1253892/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 14/04/2010). O julgado gerou o tema repetitivo nº 108 com a seguinte tese:
“Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.”
A aplicação da tese tem sido reiterada pelo STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.110.925/SP - TEMA 108/STJ). 1.O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art.543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ). 2.Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.909.049/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 22/9/2021.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NAS HIPÓTESES QUE DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE REPETITIVO: RESP 1.110.925/SP, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 4.5.2009. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Não é cabível o manejo de exceção de pré-executividade para conhecer de matérias que demandem dilação probatória, tal como ocorre na espécie, em que se pretende discutir a responsabilidade tributária de sócio que figura como responsável na CDA em Execução Fiscal, uma vez que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos Embargos à Execução. Precedente: REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, julgado mediante o rito do art. 543-C do Código Buzaid. 2. In casu, o Tribunal de origem, soberano na análise de fatos e provas, consignou que não se comprovou prima oculi que não agiu na forma do art. 135, III do CTN, motivo pelo qual a verificação a respeito da responsabilidade do sócio da empresa executada demandaria dilação probatória, o que desautoriza a utilização da exceção de pré-executividade. 3. Esses aspectos não podem ser revisados em sede de Recurso Especial, uma vez que é vedado, na instância extraordinária, o reexame do acervo fático-probatório, ou, ainda, alterar as premissas fáticas firmadas no acórdão recorrido, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no REsp n. 1.795.768/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 28/8/2019.)
Nesse sentido, cito aresto do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. CDA. INCLUSÃO NOMES DOS SÓCIOS. LIQUIDEZ E CERTEZA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCABÍVEL. 1. A exceção de pré-executividade não funciona como substituto dos embargos, sendo certo que a impugnação que demande dilação probatória deve ser discutida em sede de embargos à execução. 2. O art. 3º da Lei n.º 6.830/80, corroborado pelo art. 204 do CTN, estabelece que "a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez", a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado. 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1104900/ES, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, entendeu pela admissibilidade de inclusão dos sócios no polo passivo de execução fiscal quando seu nome consta da Certidão de Dívida Ativa, ao fundamento de que, nesse caso, firma-se a presunção de que o procedimento administrativo tributário de apuração do crédito e constituição da certidão de dívida ativa foi realizado em face de todos aqueles cujos nomes constam da CDA. 4. Agravo de interno conhecido e desprovido. (TRF-2 - AG: 00167336320114020000 RJ 0016733-63.2011.4.02.0000, Relator: THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 02/12/2014, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 11/12/2014)
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. MATÉRIA OBJETO DE JULGAMENTO EM REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. INADMISSÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. É correta a negativa de seguimento a recurso especial quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido amolda-se perfeitamente àquele exposto em precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.110.925/SP - Tema 108, cuja tese firmada foi: "Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.". Supostas variações de fato não consideradas pelo julgado deste Tribunal não autorizam afastar a aplicação do precedente repetitivo, já que o recurso especial não é via para reexame de prova. Agravo desprovido. (- AGRAVO DE INSTRUMENTO 0007445-67.2006.4.02.0000, VICE PRESIDENTE, TRF2 - ORGÃO ESPECIAL..ORGAO_JULGADOR:.)
Vale ainda acrescentar que a jurisprudência da Primeira Seção do STJ ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, assentou os seguintes parâmetros para análise a legitimidade do sócio corresponsável: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.
Desse modo, na hipótese em que no nome do sócio conste na Certidão de Dívida Ativa, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
Juros após a decretação da falência
A massa falida executa argumenta que os valores da dívida somente podem ser atualizados até a habilitação nos autos falimentares, conforme inciso II, do art. 9º, da Lei nº 11.101/2005.
É certo que, antes da decretação da falência, os juros de mora são devidos, existindo, ou não, ativos suficientes para pagamento do principal. Após a decretação, a sua incidência fica subordinada à suficiência comprovada do ativo para pagamento da dívida. Portanto, não há impeditivo para a atualização da dívida após a decretação da falência, a sua cobrança, todavia, é que fica condicionada a suficiência de ativos.
No mesmo sentido tem se posicionado pacificamente o STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRABALHISTA. JUROS REMUNERATÓRIOS. INCIDÊNCIA. ATÉ A DATA DA QUEBRA. POSICIONAMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Os juros moratórios correm até a data da quebra e somente serão pagos se o ativo da Massa permitir. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.839.030/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 26/8/2022.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. FALÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EXISTÊNCIA DE ATIVO PARA PAGAMENTO DA DÍVIDA PRINCIPAL. CONDICIONANTE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. I - Na origem, trata-se de embargos opostos por Botucatu Têxtil S/A à execução fiscal ajuizada pela União, objetivando excluir do valor devido os juros de mora vencidos após o decreto de falência. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte negou provimento ao recurso especial. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a aplicação da regra prevista no art. 124 da Lei nº 11.101/2005 não implica a substituição da CDA. Sucede que o pagamento da parcela correspondente aos juros vencidos após a decretação da falência fica condicionado à existência de ativo, depois de pagos os credores titulares de crédito subordinado (ou subquirografário). Confira-se: (REsp 1664722/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/5/2017, DJe 10/5/2017). III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.870.666/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 24/8/2022.)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. JUROS MORATÓRIOS POSTERIORES. EXCLUSÃO APENAS SE ATIVO FOR INSUFICIENTE. 1. "A Primeira Turma deste Superior Tribunal, no julgamento do REsp 1.764.396/PE (Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 16/4/2019), asseverou que na liquidação extrajudicial, tal como no procedimento falimentar, 'são devidos juros moratórios anteriores à decretação da quebra, e os que lhes são posteriores, além de não terem a fluência interrompida, serão excluídos somente se o ativo apurado for insuficiente para o pagamento dos passivos'". (AgInt no AREsp 949.069/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 31/8/2020). 2. Agravo Interno provido para conhecer do ARESp e dar parcial provimento ao Recurso Especial para declarar exigíveis os juros moratórios caso haja suficiência do ativo, nos termos da fundamentação. (AgInt no AREsp n. 1.832.955/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 13/10/2021.)
Diante do exposto, rejeito as exceções de pré-executividade.
No mais, considerando que as partes concordam com a suspensão do feito até a conclusão do processo de falência, tendo o exequente noticiado a habilitação dos créditos, entendo por deferir a suspensão.
Proceda-se à transferência do valor constrito mediante o SISBAJUD para conta judicial vinculada a estes autos.
Após, intime-se o executado para o início da contagem dos embargos.
Concluído o processo falimentar, a parte exequente deverá informar sobre a quitação do crédito e sobre a liberação dos valores bloqueados/transferidos do executado Marie Joseph.
Intime-se.
A Secretaria deverá:
I. Proceder a transferência dos valores bloqueados para a conta do juízo na CEF – PAB da Justiça Federal (Ag. 0829).
II. Após, intimar o executado, eletronicamente por meio de seu advogado, para, querendo, embargar.
Prazo de 30 dias.
III. Proceder a suspensão dos autos no sistema pelo prazo de um ano, findo o qual as partes devem ser intimadas para se manifestarem sobre a conclusão do processo falimentar. Prazo de 15 dias. A suspensão poderá ser renovada.