Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação 5008342-43.2025.4.02.0000 - TRF2

Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação 5008342-43.2025.4.02.0000 - TRF2 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação (Turma) Nº 5008342-43.2025.4.02.0000/RJ REQUERENTE: FUX ADVOGADOS (IMPETRANTE) ADVOGADO(A): RODRIGO FUX (OAB RJ154760) ADVOGADO(A): ARIEL DO PRADO MOLLER (OAB RJ205511) DESPACHO/DECISÃO O requerente impetrou mandado de segurança com o fim de ver reconhecida (i) a decadência da COFINS devida em 2011 e 2012 e/ou (ii) a nulidade da CDA 70625012473-84, por estar em desconformidade com a tese fixada no Tema 885/RG. Alegou que: - obteve sentença favorável no MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101, com trânsito em julgado em 17/11/2000, reconhecendo o direito à isenção da COFINS; - em 2015, a RFB lavrou o Auto de Infração n.º 12448.728672/2015-06, lançando COFINS para o período de 2011 e 2012, por entender que a sentença não mais seria válida, em razão da tese adotada no Tema 71/RG, firmada em setembro de 2008, que validou a revogação do art. 56 da Lei 9.430/96, que concedia a isenção às sociedades civis de prestação de serviços; - em razão disso, desarquivou o writ originário, comunicando a violação à coisa julgada ao MM. Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que determinou o cancelamento da cobrança, em razão de a coisa julgada material formada impedir a desconstituição automática da sentença anterior, favorável à impetrante, mesmo diante do precedente qualificado do STF; - a União Federal, contra essa decisão interlocutória, interpôs o AI nº 0001769-89.2016.4.02.0000, mas não obteve efeito suspensivo, razão por que, em cumprimento à decisão judicial, cancelou o Auto de Infração em 16/03/2016; - a despeito do debate sobre a validade da tributação nos anos de 2011 e 2012, por conta da pendência do julgamento do AI nº 0001769-89.2016.4.02.0000, a RFB não realizou nenhum outro lançamento do tributo, mesmo a título preventivo, para evitar a decadência, conforme autoriza o art. 63 da Lei 9.430/96; - nos Temas 881 e 885/RG (REs 949.297 e 955.227, respectivamente), o STF firmou orientação no sentido de que decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade ou em sede de repercussão geral, pelo caráter vinculante, fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada tributária formada em sentido contrário, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade; - a União Federal, por não ter realizado um novo lançamento, após o cancelamento do auto de infração, em 2016, perdeu a prerrogativa de lançar a COFINS dos anos de 2011 e de 2012, em função da decadência (art. 173, I, do CTN), motivo por que é ilegal a exação do tributo, estampada na CDA n.º 70625012473-84; - além disso, a cobrança engloba multa de ofício agravada de 112,5%, em violação direta à modulação dos efeitos determinada no Tema 881/RG; - os débitos foram incluídos em Dívida Ativa da União. O MM. Juízo Federal a quo acolheu, em parte, a pretensão do impetrante, tão somente anulando a multa de ofício agravada, determinando o seu decote do valor da CDA 70625012473-84; por outro lado, deixou de reconhecer a inexigibilidade do débito, com base na alegada decadência; e a nulidade do título, por afrontar a tese firmada no Tema 885/RG. (processo 5034477-18.2025.4.02.5101/RJ, evento 27, SENT1) O impetrante, então, interpôs recurso de apelação (processo 5034477-18.2025.4.02.5101/RJ, evento 34, APELACAO1), o qual, porém, permanece na primeira instância, em virtude do prazo aberto para contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional. Em virtude disso, o impetrante formulou o presente pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja: “a) Suspensa a exigibilidade dos supostos débitos lançados no bojo do Processo Administrativo n.º 12448.728672/2015-06 até o julgamento definitivo do Recurso de Apelação em questão, com espeque no artigo 151, V, do CTN; e b) enviado ofício às dd. RFB e PGFN determinando o imediato cancelamento de todos os apontes relativos a tais débitos.” É o relatório. Decido. Conforme já expus no Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação nº 5012922-53.2024.4.02.0000/RJ: "Por certo, o art. 1.012, § 4º do CPC permite, nas hipóteses em que a sentença pode ser de pronto executada, a suspensão de sua eficácia, quando o apelante demonstra a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. In verbis: Art. 1.012. (...) § 4º. Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou difícil reparação. Nos limites estreitos deste requerimento, há de se perquirir apenas se estão presentes ou não os requisitos legais autorizadores do efeito suspensivo postulado, não ensejando, nesta oportunidade, o exame do mérito recursal propriamente dito. A literalidade do § 4º do art. 1.012 do CPC estabelece duas condições a serem observadas para a atribuição de efeito suspensivo à apelação que, por determinação legal, não o tem: a) a demonstração de probabilidade de provimento do recurso; ou b) sendo relevante a fundamentação, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Ensina Thereza Arruda Wambier et. al., in Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 2243, que a primeira hipótese trata de uma espécie de tutela de evidência, que dispensa a demonstração de periculum in mora, mas exige que a parte demonstre "que seu recurso reúne elevada probabilidade de provimento (porque a decisão apelada hostiliza jurisprudência sumulada ou firmada em julgamento de recurso repetitivo, por exemplo, além de outras hipóteses previstas no art. 932, V, do CPC/2015), sendo evidente que existirá o êxito recursal." No caso, o MM. Juízo Federal a quo não reconheceu a decadência pretendida pelo requerente, nos seguintes termos: “A União Federal lançou os créditos de COFINS no Auto de Infração nº 12448.728672/2015-06, em 2015, de maneira regular, respeitado o prazo decadencial de cinco anos (art. 173, inciso I, do CTN). O lançamento, porém, acabou sendo cancelado no ano seguinte, em razão da decisão interlocutória proferida no MS n.º 0027718-71.1998.4.02.5101, pela qual o juízo que a proferiu manifestou entendimento que homenageava a coisa julgada material favorável à impetrante. A situação perdurou mesmo após a Fazenda Pública ter interposto o AI n.º 0001769-89.2016.4.02.0000, porque o TRF-2ª Região não atribuiu ao recurso efeito suspensivo. Ocorre que, em 2024, o STF, no julgamento dos aludidos Temas 881 e 885, tornou insubsistente a decisão interlocutória que havia cancelado o Auto de Infração nº 12448.728672/2015-06 no MS n.º 0027718-71.1998.4.02.5101. De fato, a Corte Suprema, nesses precedentes qualificados, restabeleceu a validade de todas as relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, até então desconstituídas em processos judiciais onde os contribuintes haviam se saído vitoriosos, acabando por viabilizar que o Fisco voltasse a exigir da impetrante a COFINS lançada, em 2015, no Auto de Infração nº 12448.728672/2015-06. A dinâmica aconteceu com todos os sujeitos passivos tributários em situação semelhante à da impetrante. O STF não exigiu, para tanto, a existência de lançamentos preventivos para validar os créditos tributários que já haviam sido, antes das decisões dos Temas 881 e 885, regularmente lançados pelo Fisco. No AI n.º 0001769-89.2016.4.02.0000, interposto pela União Federal, o TRF-2ª Região decidiu na mesma direção. Veja-se o seguinte trecho do voto vencedor do relator, Exmo. Juiz Federal convocado Antonio Henrique Correa da Silva: 6. No caso em análise, o auto de infração refere-se a fatos geradores ocorridos em 2011 e 2012, ou seja, após o julgamento pelo C. STF do Tema 71 de repercussão geral, de modo que houve alteração nos pressupostos jurídicos que fundamentam a cobrança da COFINS em relação ao período em que se formou a coisa julgada. Assim, ainda que a Lei nº 9.430/1996 e a Lei nº 9.718/1998 já estivessem vigentes no momento antes do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a isenção da impetrante, havia divergência quanto à constitucionalidade da revogação da isenção e, consequentemente, da cobrança de COFINS na forma dos mencionados dispositivos legais. Desse modo, considerando que se trata de coisa julgada em relação de trato sucessivo, a produção de seus efeitos ocorreu até a alteração substantiva na situação jurídica analisada no mandamus, ou seja, até o julgamento do Tema 71 pelo C. STF, que confirmou a constitucionalidade da revogação da isenção, possibilitando a cobrança do tributo por fatos geradores ocorridos posteriormente. Conclui-se, portanto, que a coisa julgada decorrente da sentença transitada em julgado no Mandado de Segurança 0027718-71.1998.4.02.5101 não produz efeitos quanto aos fatos geradores cobrados no auto de infração 0710800.2015.00152, lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06, de modo que merece reparo a r. decisão. Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para reformar a decisão e, assim, afastar a determinação de retirada e baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06 do Cadastro de Dívida Ativa e de quaisquer outros cadastros. (Evento 19 – Anexo 2, págs. 49/50) É inaplicável a regra do art. 63 da Lei nº 9.430/1996. Correta a Fazenda Pública: “o referido artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo [...]. No caso presente, não houve inércia da autoridade impetrada na constituição e cobrança do crédito tributário. A cobrança do auto de infração foi interrompida em razão de decisão judicial em vigor, passível de reforma em razão do recurso interposto pela Procuradoria. Dessa forma, com o provimento do agravo de instrumento e a reforma da decisão judicial, afastando a determinação de retirada e baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06, a Receita Federal prosseguiu com a cobrança do crédito tributário. Como não houve pagamento no prazo de cobrança amigável, o processo foi encaminhado para inscrição em dívida ativa da União”. Evento 19 – Informações Em Mandado de Segurança 3, pág. 7.” De fato, observa-se que a sentença expôs adequadamente os motivos pelos quais deixou de reconhecer a inexigibilidade do débito, com base na alegada decadência, bem como a nulidade do título, afastando a alegada afronta à tese firmada no Tema 885/RG, não havendo, à primeira vista, ilegalidade ou teratologia patentes no ato decisório, bem assim, por corolário, elementos suficientes a demonstrar a probabilidade de provimento do recurso. Com efeito, a hipótese enseja o juízo de cognição exauriente da matéria, descabendo a antecipação da tutela recursal pretendida, porquanto não evidenciada a probabilidade de provimento do recurso. Ademais, o periculum in mora não restou satisfatoriamente demonstrado, na medida em que o requerente não fez prova da alegada impossibilidade de arcar com as despesas necessárias à manutenção do exercício do seu objeto social. Para ficar caracterizado o periculum in mora, é necessária a comprovação concreta da urgência na prestação jurisdicional, e não mera alegação a respeito dos gravames que poderão advir da exigibilidade do crédito tributário. Nesta linha, cabe salientar que há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) segundo os quais a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o risco de dano grave ou de difícil reparação, de maneira que a inscrição em dívida ativa e o possível ajuizamento de executivo fiscal não configuram periculum in mora, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (AgRg na MC 20.630/MS). No mesmo sentido: "PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EVIDÊNCIA DO DIREITO. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. LIMINAR REVOGADA. REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. JUÍZO DE VALOR NÃO DEFINITIVO. SÚMULA 735/STF. 1. Nos termos do art. 1.029, § 5º, do CPC/2015, admite-se requerimento de concessão de pedido suspensivo a recurso especial. Por sua vez, o art. 955, parágrafo único, do CPC/2015 assim determina: "A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso." 2. A concessão de efeito suspensivo requer demonstração de probabilidade de provimento do direito cuja demora acarrete risco de dano grave de difícil, ou impossível, reparação. 3. Portanto, ante a falta de demonstração de evidência de direito e de danos graves de difícil reparação, a concessão de efeitos suspensivos ao presente Recurso Especial não é possível. (...). (STJ - REsp: 1823278 SP 2019/0125053-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/11/2019)" (g.n.) "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. REQUISITOS DO ART. 1.012, §4º, DO CPC. NÃO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. 1. Trata-se de agravo interno proposto por FORTE BOI INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA. contra decisão desta Relatoria que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença não concessiva da ordem no mandado de segurança nº 5018888-39.2018.4.02.5001. 2. O recorrente reafirma a probabilidade de provimento da apelação e ressalta a relevante fundamentação recursal despendida. Demais disso, defende o risco de dano grave ou de difícil reparação na manutenção da não concessão do efeito suspensivo pleiteado, especialmente se considerada a inclusão em dívida ativa dos créditos tratados no processo administrativo que se pretende retomar. Por fim, aduz ser descabida a finalidade transversa apontada pela decisão monocrática, vez que o writ seria anterior à execução fiscal. (...) 5. Nesta sede, realiza-se, tão somente, exame perfunctório dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação. A nulidade alegada pela recorrente consubstancia matéria atrelada ao mérito do apelo, que refoge à análise realizada neste momento. 6. Por fim, não há que se falar, neste momento, em dano grave ou de difícil reparação a viabilizar atribuição do efeito suspensivo pleiteado pela agravante se os créditos discutidos no mandado de segurança, como ela mesma esclarece, já foram inscritos em dívida ativa e estão sendo cobrados em sede de execução fiscal. Mais uma vez, o que se verifica é que a requerente almeja, de modo transverso, a suspensão do executivo fiscal, o que a jurisprudência pátria não permite nesta sede. 7. Agravo interno desprovido. (TRF2, PES nº 5009014-61.2019.4.02.0000/ES, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, DJ 03/03/2020)" Isto posto, indefiro o efeito suspensivo à apelação pleiteado. Intimem-se.

30/06/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Transitado em Julgado - Data: 20/08/2025

Decorrido prazo - Refer. ao Evento: 20

Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 20

Decorrido prazo - Refer. ao Evento: 18

Publicado no DJEN - no dia 10/09/2025 - Refer. ao Evento: 18

Disponibilizado no DJEN - no dia 09/09/2025 - Refer. ao Evento: 18

Juntada de Petição - Refer. ao Evento: 19

Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 19

Expedida/certificada a intimação eletrônica - Despacho/Decisão

Expedida/certificada a intimação eletrônica - Despacho/Decisão

Expedida/certificada a intimação eletrônica - Despacho/Decisão

Remetidos os Autos com decisão/despacho - GAB10 -> SUB4TESP

Conclusos para decisão/despacho - SUB4TESP -> GAB10

Decorrido prazo - Refer. ao Evento: 8

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