Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5045631-81.2021.4.02.5001/ES
APELADO: SUPERMERCADO UNIÃO LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): KAMYLO COSTA LOUREIRO (OAB ES012873)
ADVOGADO(A): EDUARDO SANTOS SARLO (OAB ES011096)
ADVOGADO(A): ANDRE MACHADO GRILO (OAB ES009848)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE DIVERSAS VERBAS TRABALHISTAS. ANÁLISE DA NATUREZA REMUNERATÓRIA OU INDENIZATÓRIA DA PARCELA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRADIÇÃO.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face do acórdão que negou provimento à remessa necessária e ao seu recurso de apelação, que objetivava a reforma da r. sentença que julgou procedente em parte o pedido autoral e resolveu o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
2. A questão posta nos presentes embargos de declaração diz respeito a saber se no v. acordão embargado i) há contradição quanto ao terço constitucional de férias, pois na fundamentação, tenha apontado para pacificação da questão pela nossa Corte, nos autos do RE nº RE 1.072.485 (Tema 985), no sentido de reconhecer a legalidade e a constitucionalidade da inclusão da referida verba na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, acabou por fazer constar no dispositivo decisão em sentido contrário, ou seja, como o afastamento da exação, sendo certo que, o que transita em julgado é o dispositivo, ii) há omissão a) quanto ao fato de que a não-incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche deve ser restrita até o limite de 05 anos de idade dos filhos dos segurados; e b) em razão de a empresa autora não ter esclarecido quando e como as referidas verbas são pagas e para quais trabalhadores, em observância do ônus da prova previsto no art. 373, I, do CPC.
3. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I a III do Art. 1.022, do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Como regra, é recurso integrativo que objetiva sanar da decisão embargada, vício de omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, erro material, contribuindo, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
4. O v. acordão embargado pontuou que o auxílio-educação já é rubrica expressamente excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal com fundamento no art. artigo 28, § 9º, alínea “t”, da Lei n° 8.212/91. E quanto ao auxílio-creche, explicitou que é assente na jurisprudência do STJ também o seu afastamento. Já quanto as gratificações, bônus e prêmios, considerou que assemelham-se aos ganhos eventuais desvinculados do salário, e não integram o salário de contribuição, consoante previsto no art. 28, §9º, item 7, da Lei nº 8.212/91.
5. O requerimento da embargante de fazer constar expressamente que o limite para a não incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche é de até 5 (cinco) anos de idade dos filhos, trata-se de evidente hipótese de inovação recursal, não sendo cabível em sede de embargos de declaração. Isso porque o tema sequer foi suscitado pela recorrente em suas razões recursais ou debatido ao longo do processo.
6. No dispositivo da sentença, ao elencar todas as verbas discutidas nos autos, por equívoco, uma vez que já havia declarado a legalidade e a constitucionalidade da inclusão do terço constitucional de férias no cálculo da contribuição previdenciária patronal, o ilustre magistrado determinou que a UF/FN também se abstivesse de recolher ou realizar cobrança referentes à contribuição previdenciária patronal, com relação a referida verba.
7. É evidente que trata-se de um erro material ocorrido no dispositivo da sentença, com relação a verba supramencionada, pois foi contraditório. Certo é que o acordão embargado, julgado em 02/05/2023, considerou que incide a contribuição previdenciária ao adicional de 1/3 de férias, conforme decido pelo Plenário da Suprema Corte no Tema 985.
8. O tema em questão, ao tempo do julgamento em sede recursal, era de observância obrigatória. Isso porque a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que as decisões proferidas em sede de Repercussão Geral ou Recursos Repetitivos são de observância obrigatória e de aplicação imediata independentemente do trânsito em julgado do paradigma, ainda que haja pedido de modulação de efeitos ou esclarecimentos em sede de embargos de declaração, sobretudo porque os embargos de declaração não têm, como regra, efeito suspensivo.
9. Não há que se falar que está correta a parte dispositiva da r. sentença que julgou procedente o pedido para afastar a incidência do terço constitucional de férias, eis que tanto na sua fundamentação, quanto na do voto condutor, restou consignado que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
10. Com razão a UF/FN quando alega que há contradição entre a fundamentação e o dispositivo da sentença, razão pela qual deve ser excluída do voto condutor a parte que afirma que está correta a sentença que julgou improcedente o pedido sobre a aludida verba.
11. Deve ser acolhido o pleito da UF/FN, para sanar o vício apontado, dando parcial provimento a remessa necessária, tão somente para corrigir o erro material no dispositivo da r. sentença, na parte em que afastou a incidência do terço constitucional de férias, visto que o STF, conforme consignado no voto condutor, já entendia ser legítima a cobrança da referida verba (RE 1072485 - Tema 985), reiterando-se que a referida decisão era de observância obrigatória e de aplicação imediata independentemente do trânsito em julgado do paradigma.
12. Embargos de declaração parcialmente providos.
Contrarrazões no evento 66.
É o relatório. Decido.
No caso em exame, discute-se questão relativa à incidência de contribuição social sobre o valor pago à título de terço constitucional de férias.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485 (Tema 985), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos da ementa abaixo transcrita:
FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)
Posteriormente, os Ministros da Corte Suprema, por maioria, deram parcial provimento aos embargos de declaração para, modulando os efeitos do julgado, “atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”.
No caso em exame, a presente ação foi ajuizada em 30/12/2021, razão pela qual não se aplica a modulação de efeitos, tal como constou da decisão que não exerceu o juízo de retratação.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1030, I, 'a', do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário.