Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação Cível Nº 5095507-30.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
APELANTE: MARIA HELENA GELLI DE ARAUJO MOREIRA (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): ARIADNE DINARTI DE SOUZA (OAB RJ245093)
INTERESSADO: CASA GELLI MOVEIS SA (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): ZENILDO COSTA DE ARAUJO SILVA
INTERESSADO: MARIO FELIPE DA FONSECA GELLI (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): ZENILDO COSTA DE ARAUJO SILVA
INTERESSADO: PEDRO MIGUEL MARTINHO NUNES (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): LORENE BARBOSA LOUVEM
INTERESSADO: LUIZ OCTAVIO GELLI (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): LUANA SARDINHA FERREIRA
INTERESSADO: MARIA CARMEM DE OLIVEIRA GELLI (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): SAMUEL MONTENEGRO ANTERO JUNIOR
ADVOGADO(A): ZENILDO COSTA DE ARAUJO SILVA
ADVOGADO(A): DANIELE MAIO CONRADO STOFANELLI
INTERESSADO: MARIO FELIPPE DE CARVALHO GELLI (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): ZENILDO COSTA DE ARAUJO SILVA
INTERESSADO: MILTON GELLI (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): LUIS CARLOS PÊGO
INTERESSADO: PETRO GELLI IMOBILIARIA LTDA (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): ZENILDO COSTA DE ARAUJO SILVA
INTERESSADO: PROMOVEL PARTICIPACOES LTDA (INTERESSADO)
ADVOGADO(A): ZENILDO COSTA DE ARAUJO SILVA
EMENTA
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. CONSTRIÇÕES SOBRE O PATRIMÔNIO. NULIDADE AFASTADA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA. DESNCECESSIDADE. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RESP 1.340.553/RS. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO AFASTADA.FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO EM FRAUDE AO FISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação interposto por Maria Helena Gelli de Araújo Moreira em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 7ª. Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que rejeitou os embargos à execução, e determinou o prosseguimento da execução fiscal correspondente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) a nulidade das medidas constritivas por ausência de citação da apelante, (ii) a caracterização da prescrição intercorrente; (iii) a necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ, (iv) a caracterização da prescrição para o redirecionamento e, (v) ausência de elementos que autorizem a sua inclusão no polo passivo da correspondente execução fiscal..
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Nulidade das constrições afastada, pois o arresto foi decretado como medida cautelar para garantia do resultado útil da execução fiscal, com fundamento na existência de grupo econômico de fato e para se evitar possível diluição do patrimônio sobre o qual a penhora poderia ter sido decretada, na forma do art. 7°, III da LEF e do art. 330 do CPC. Com o bloqueio de valores, houve comparecimento aos autos da demanda principal para requerer o levantamento das medidas, o que na forma do artigo 239, §1° supre a citação, se nulidade tivesse havido. Além disso, foi assegurado à apelante o prazo para a propositura dos embargos à execução, ocasião em que pôde alegar toda matéria útil à defesa, o que afasta alegação de cerceamento no direito de defesa.
4. A jurisprudência desta E. Corte é pacífica em reconhecer a impossibilidade de instauração do IDPJ em sede de execução fiscal, diante da incompatibilidade de tal instituto com o rito especial do feito executivo. Precedentes.
5. A prescrição intercorrente é a inércia do credor em impulsionar a execução, ou seja, se esgota na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuidade do processo deixa de fazê-lo, transcorrendo deste modo o lapso prescricional.
6. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.340.553/RS, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, consolidou o entendimento de que, para efeito de caracterização da prescrição intercorrente, após o transcurso do prazo de 01 (um) ano de suspensão do processo, que tem início na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, inicia-se, de forma automática, a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
7. No caso concreto, não restou demonstrada a inércia da Credora ao impulsionar a demanda executiva, além disso, empresa executada foi citada em 25/08/2007, tendo-se manifestado nos autos para informar o parcelamento do débito, o que tem o condão de interromper o fluxo da prescrição (artigo 174, parágrafo único, IV do CTN. Com a rescisão do acordo fiscal, foi requerida a penhora de bens imóveis de propriedade da executada em 01°/08/2008, cuja diligência foi deferida em 25/03/2010. No entanto, com a notícia de alienação dos imóveis, a Exequente requereu a inclusão do sócio gerente Renato Gelli, que foi deferida em 12.04.2013 (fls. 17/19 do evento 163 dos autos principais), com a citação positiva do sócio datada de 25.09.2015, evento 168, o que teve o condão de interromper o prazo prescricional. Diante da ausência de bens penhoráveis de titularidade do coobrigado, a União Federal/Fazenda Nacional noticiou a configuração de grupo econômico em fraude ao Fisco e requereu a inclusão das pessoas naturais e jurídica arroladas em 14/05/2020 (evento 192), o que foi deferido pelo MM. Juízo Federal a quo em 14/07/2020 (evento 195). Logo, não há que se falar em prescrição intercorrente.
8. Alegação de consumação da prescrição afastada, pois em casos de reconhecimento de grupo econômico, é aplicável o princípio da actio nata, segundo o qual o termo a quo do prazo prescricional é o momento da ocorrência da lesão ao direito, a pretensão de redirecionamento do feito não nasce com o ajuizamento da ação ou a citação do executado, mas com a comprovação dos fatos que ensejaram o próprio pedido de redirecionamento, ou seja, com a efetiva constatação da existência da sucessão/grupo econômico de fato.
9. Merece destaque o fato de que, em processos que envolvem a apuração de sucessão clandestina e formação de um extenso grupo econômico ardiloso, com o intuito de inviabilizar a satisfação dos créditos tributários em cobrança, muitas vezes, os pedidos de redirecionamento só são possíveis à medida em que a parte exequente se aprofunda em suas diligências no sentido de localizar bens para pagamento dos débitos em cobrança e identifica e analisa as diversas empresas integrantes do grupo econômico, fazendo o liame entre elas.
10. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento publicado em 18/4/2022, após mencionar a tese firmada sob o rito dos recursos repetitivos, quando da apreciação do REsp 1.201.993/SP (Tema 444/STJ), esclareceu que somente depois da caracterização da responsabilidade solidária é que surge a pretensão executiva da Fazenda, iniciando o fluxo do prazo prescricional (AgInt no REsp n. 1.588.013/RS).
11. Ademais, no item iii do mencionado Tema nº 444 dos Repetitivos, resta claro que, “em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional”. Nesse sentido, saliente-se que, in casu, não se vislumbrou inércia por parte da exequente.
12. É de se concluir, portanto, que é preciso um exame atento de cada caso concreto, permeado com o conjunto de indícios/documentos coletados, dada a dificuldade de se estabelecer o marco prescricional inicial para redirecionar em hipóteses que envolvem a prática de atos ilícitos por grupo econômico de fato como ensejadores da responsabilidade solidária.
13. Acrescente-se que este Tribunal, ao enfrentar alegações de prescrição bem semelhantes às postas no presente recurso, tem coerentemente se manifestado no sentido de que as hipóteses de redirecionamento motivado por reconhecimento de existência de grupo econômico e confusão patrimonial, em regra, são mais complexas, eis que geralmente envolvem diversas pessoas físicas e jurídicas, as quais se valem de artifícios com objetivo de dificultar ou fraudar a execução fiscal, e, portanto, podem contribuir para alguma demora, contudo, há de se lembrar que a parte executada não pode ser beneficiada por sua própria torpeza.
14. Segundo já decidiu o Eg. STJ, é possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando existe uma unidade de controle, mediante confusão patrimonial, ou, ainda, quando determinada empresa do grupo econômico é utilizada para cometer fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores, sendo tais elementos suficientes para configurar o interesse comum do art. 124, I, do CTN. Precedente: STJ, REsp 1689431/ES, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2017.
15. O cerne da controvérsia é a questão da legitimidade da Apelante para figurar no polo passivo da execução fiscal correspondente.
16. Nesse ponto, de acordo com o art. 133 do CTN, a aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, por qualquer ato, formal ou informal, oneroso ou gratuito, tem como consequência, via de regra, a responsabilização do sucessor pelas obrigações do sucedido. Vale dizer, para que se configure a sucessão tributária, faz-se necessária a aquisição de fato do fundo de comércio, pouco importando o nome dado ao negócio jurídico que se simula.
17. Vale lembrar que não é necessária a aquisição de todos os bens para o reconhecimento da responsabilidade tributária, na medida em que tanto a aquisição total do estabelecimento (art. 133 do CTN), quanto a incorporação, transformação, fusão ou a cisão (ainda que com reversão parcial do patrimônio) geram tal responsabilidade, nos termos do art. 132 do CTN.
18. A existência de alguns elementos é suficiente para indicar que as novas pessoas jurídicas nada mais são do que continuidades daquela cuja operacionalidade ficou comprometida pelas dívidas. Geralmente se pode perceber situações comuns entre as envolvidas, como: mesmo endereço ou endereços adjacentes; atividades econômicas iguais ou similares/relacionadas; os sócios/acionistas e administradores de todas as empresas coincidem ou são oriundos da mesma família; forte rodízio de sócios; e execuções frustradas.
19. No caso concreto, do cotejo entre os fatos relatados pela União Federal/Fazenda Nacional e o que consta apurado na decisão recorrida que determinou a inclusão da apelante na execução fiscal, corroborados pelos elementos de prova apresentados, possível constatar elementos de fato e de direito aptos a revelar abuso da personalidade jurídica em prejuízo de terceiros, tudo em um juízo realizado adequadamente na origem.
20. Assim, a míngua de elemento objetivo capaz de infirmar os fundamentos da decisão que determinou a inclusão da apelante no polo passivo da execução fiscal, ônus que lhes tocava, na forma do artigo 373, II do CPC/2015, deve ser mantida a responsabilidade tributária da apelante, tal como decidido pelo MM. Juízo Federal a quo.
IV. DISPOSITIVO
21. Recurso de apelação desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 13 de junho de 2025.