Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação Cível Nº 5014080-23.2021.4.02.5118/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
APELADO: TRANSPORTES F.S. S.A (AUTOR)
ADVOGADO(A): CARLOS EDUARDO GOMES BLOOMFIELD GAMA (OAB RJ128305)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE DO STF NO RE 574.706/PR POR ANALOGIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pela União/Fazenda Nacional contra sentença da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ que concedeu a segurança e julgou procedente o pedido para reconhecer o direito de não incluir o ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito à compensação do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal e com atualização pela Taxa SELIC, conforme art. 170-A do CTN e art. 26-A da Lei 11.457/2007.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o ISSQN deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) estabelecer se é legítima a compensação do indébito tributário reconhecido judicialmente, nos moldes fixados pelo juízo de origem.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A controvérsia referente à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda não foi definitivamente julgada pelo STF (Tema 118), mas a ausência de determinação de suspensão nacional permite o prosseguimento do julgamento pelos tribunais.
4. O STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.330.737/SP), decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições, mas o TRF2 vem adotando entendimento diverso com base no RE 574.706/PR.
5. A Corte Regional estende a ratio decidendi do RE 574.706/PR, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ao ISSQN, por identidade de fundamentos: ambos os tributos não integram o conceito de faturamento ou receita bruta, pois constituem meros ingressos que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte.
6. O STF, no Tema 831, determinou que os valores devidos pela Fazenda Pública em mandado de segurança devem ser pagos via precatório.
7. No Tema 1262, o STF vedou a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, exigindo o regime constitucional de precatórios.
8. O STJ, no Tema 228, firmou o entendimento de que cabe ao contribuinte optar entre compensação e recebimento por precatório, o que foi consolidado pela Súmula 461/STJ.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. O ISSQN deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, por aplicação analógica da tese firmada pelo STF no Tema 69.
2. O ISSQN destacado em nota fiscal não representa receita ou faturamento do contribuinte, sendo tributo de terceiros.
3. A compensação tributária pode incluir valores recolhidos antes da impetração, desde que não prescritos, mas deve ser realizada exclusivamente na via administrativa, após o trânsito em julgado.
4. A restituição dos valores pagos somente é admitida em relação ao período posterior à impetração, mediante precatório, nos termos do art. 100 da CF e da jurisprudência do STF (Tema 831).
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CTN, art. 170-A; Lei 11.457/2007, art. 26-A; Decreto-Lei nº 1.598/1976, art. 12, §§1º e 5º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69); STF, RE 592.616/RS (Tema 118); STF, RE 889.173/MS (Tema 831); STF, RE 1420691 (Tema 1262); STJ, REsp 1.114.404/MG (Tema 118); STJ, REsp 1164452/MG (Tema 345); STJ, AgInt no REsp 1778268/RS; Súmulas STF nº 269 e 271; Súmula STJ nº 461.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 06 de junho de 2025.