Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0501333-77.2008.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: PLASBAG MONOPLAS INDUSTRIAS PLASTICAS LTDA
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
I. Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por PLASBAG MONOPLAS INDUSTRIAS PLASTICAS LTDA - MASSA FALIDA, ao evento 129 dos autos da execução fiscal em epígrafe.
A parte excipiente aponta a prescrição do crédito tributário objeto dos autos (CDA nº 70.6.07.015793-09), ao argumento de que se refere a diversas competências compreendidas entre o período de 09/1995 até 08/1996 e que foi constituído por meio da lavratura de Auto de Infração em 29.10.1996, data em que teve início o prazo prescricional quinquenal (artigo 174 do CTN). Salienta que, à data do ajuizamento da presente execução fiscal, em 05.03.2008, já havida transcorrido o prazo de 5 anos previsto em Lei.
Aduz que através de consulta ao sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil – RFB, no sistema denominado COMPROT, não foram encontrados Recursos Administrativos resistindo à pretensão dos créditos em execução.
No mais, registra a ilegalidade da incidência de multas e juros de mora contra a massa falida, sob a alegação de que teve sua falência decretada nos autos do processo falimentar nº 0031671-49.1994.8.19.0001 e que a Fazenda Nacional, mesmo ciente do status falimentar da parte executada, insistiu na cobrança do crédito constando multas moratórias e juros de mora pós quebra, prosseguindo com a presente execução de valores inexigíveis. Ressalta que, por disposição legal e jurisprudencial, é vedada a inclusão de de multas moratórias e/ou sancionatórias e dos juros de mora após a quebra após a decretação de falência, nos termos do DL nº 7.661/1945.
Assim, requer: (i) a extinção dos créditos em razão da prescrição material, nos termos do art. 156, V, do CTN, com a consequente extinção da ação executiva; ou, alternativamente, (ii) a exclusão, em definitivo, das multas que constam na Certidão de Dívida Ativa, com base no art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei nº 7.661/1945; e (iii) a exclusão de juros de mora dos créditos na Certidão da Dívida Ativa a partir da quebra, nos termos do artigo 26 do Decreto-Lei nº 7.661/1945.
Resposta da União ao evento 135, em que rechaça a ocorrência de prescrição. Aduz que, além de ter ocorrido a falência da empresa executada, suspendendo a prescrição, houve apreciação de defesa em sede administrativa antes do ajuizamento da presente ação e após os vencimentos dos tributos.
É o relatório.
II. A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas.
Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luiz Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021)
Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa.
Na hipótese dos autos, a parte exequente busca a cobrança de crédito tributário consubstanciado na CDA nº 70.6.07.015793-09, que abarca tributos relativos aos exercícios compreendidos entre setembro/1995 e agosto/1996 e multa.
A parte excipiente, a seu turno, suscita a possibilidade de extinção do crédito por prescrição e a ilegalidade da incidência de multas e juros de mora contra a massa falida.
Passa-se, assim, à análise individualizada das teses de defesa suscitadas pela parte excipiente.
Da prescrição
Sobre o tema, convém ressaltar que a prescrição tributária importa não só na perda do direito de ação para a cobrança judicial do crédito tributário, mas também enseja a extinção do próprio crédito tributário, nos termos do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional.
A prescrição tributária encontra-se disciplinada no art. 174 do CTN, que estabelece o prazo quinquenal e, em seu parágrafo único, descreve os marcos interruptivos, in verbis:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”
Sobre os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a entrega da declaração ou de outro documento equivalente pelo contribuinte é ato de constituição do crédito tributário, o que elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, caso não haja o pagamento integral do tributo, tornando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.
Nesse sentido, foi editada a Súmula nº 436 daquele Tribunal, com o seguinte teor:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”
A partir desse momento, em que já constituído o crédito tributário, inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do tributo, conforme o art. 174 do CTN.
No caso de tributo declarado e não pago, o termo a quo do lustro prescricional inicia-se na data da entrega da declaração ou na data estabelecida para o pagamento da obrigação, o que for posterior, visto que “no interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período.” (REsp nº 883046/RS, Rel. Ministro Castro Moreira, DJ 18/05/2007, p. 321).
Por outro lado, caso o vencimento da obrigação ocorra antes da entrega da declaração, não se pode cogitar o início da fluência do lapso prescricional antes de sua apresentação, porque tal ato é que constitui o crédito tributário, representando o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, consoante a jurisprudência firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.
Já na hipótese de incorreção ou ausência da declaração, nasce para o fisco o direito de constituir o crédito faltante, sendo a notificação do auto de infração ou do lançamento suplementar do tributo o ato capaz de constituir formal e validamente o crédito tributário de forma definitiva, a fixar o início do fluxo do prazo prescricional.
Tal marco é relevante, inclusive, para distinguir a fluência do prazo decadencial do prazo prescricional, pois o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, caso não ocorra pagamento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação.
Importa salientar que, a 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295 (Rel. Min. Luiz Fux), definiu que a interrupção da prescrição, pelo despacho inicial, que ordena a citação, retroage à data da propositura da ação. Assim decidindo, assentou a referida Corte Especial que a previsão do §1º do art. 219 do CPC aplica-se subsidiariamente à espécie, sob o fundamento de que, ao distribuir o executivo fiscal, a Fazenda Pública não poderia ser prejudicada em virtude de eventual demora do juiz em despachar a petição inicial.
Sendo assim, é a propositura da ação, que representa o exercício do direito de ação, que interrompe o prazo prescricional. O despacho judicial ordenador da citação apenas reconhece expressamente o direito de ação do exequente, de modo que o dies ad quem do prazo prescricional é, via de regra, a propositura da ação.
Na hipótese dos autos, verifica-se que o crédito tributário objeto da CDA nº 70.6.07.015793-09 foi constituído através de Auto de Infração, com notificação pessoal do devedor em 29.10.1996 (evento 96.15 - fls. 03/16).
Como ressaltado acima, a notificação do auto de infração é ato capaz de constituir formal e validamente o crédito tributário de forma definitiva e dá início ao fluxo do prazo prescricional.
Ocorre, no entanto, que a União, através da manifestação constante do evento 135.1, acostou aos autos informações extraídas do sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil – RFB, no sistema denominado COMPROT, dando ciência de que o contribuinte interpôs impugnação administrativa após a notificação do Auto de Infração, dando origem ao processo administrativo nº 13702 000853/96-56, indicado na CDA.
Ressalte-se que, segundo a informação trazida aos autos, o aludido processo teve movimentação entre 25.11.1996 e 08.11.2007, tendo havido, por fim, a inscrição do débito em dívida ativa da União em 12.11.2007.
Verifica-se, desse modo, que, entre a decisão final/preclusão administrativa e a data de ajuizamento da execução fiscal, em 06.03.2008, não houve o decurso do lapso prescricional quinquenal.
Diante desse quadro, impõe-se afastar a alegação de ocorrência de prescrição, no caso.
Da ilegalidade da incidência de multas e juros de mora contra a massa falida
No caso em apreço, a decisão que decretou a falência da parte excipiente se deu em 03.10.2007, nos autos do processo nº 0031671-49.1994.8.19.0001, em trâmite perante o MM Juízo da 5ª Vara Empresarial da Comarca da Capital. Portanto, sob a vigência da Lei n° 11.101/05.
Em relação à cobrança de multa, o art. 23, do Decreto-Lei nº 7.661/1945, estabelecia que multas administrativas, por infração das leis penais e administrativas, não poderiam ser reclamadas na falência. Tal entendimento foi corroborado pelas Súmulas 192 e 565 do E. STF. Vale conferir:
“Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais e civis, alegando ou provando os seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
(...)
III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas, exceto aquelas por infração das leis previdenciárias.”
“Súmula nº 192 do STF: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.”
“Súmula nº 565 do STF: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.”
A Lei nº 11.101/2005, entretanto, em seu art. 83, VII, incluiu expressamente como créditos na falência as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, como se observa a seguir:
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
[...]
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
[...]”
Assim, na medida em que a falência, no caso em análise, foi decretada já na vigência da Lei nº 11.101/2005, que prevê a inclusão das multas administrativas na classificação dos créditos, conclui-se que é devida a sua cobrança.
Nesse sentido são os seguintes precedentes:
PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL - MASSA FALIDA – EXIGIBILIDADE DA MULTA I - A multa moratória é exigível da massa falida, se a quebra se der sob a égide do art. 83, VII da Lei 11.101/2005. II – Não havendo cobrança de juros de mora após a quebra, e pelo fato de ter sucumbido em parte mínima, não cabe condenar a embargada em honorários advocatícios. III – Apelo não provido. (TRF3, AC 00050480820114036119 SP, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, SEGUNDA TURMA, j. 20/06/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. MASSA FALIDA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA LEI nº 11.101/2005. 1. Agravo de instrumento contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela executada, ora agravada, para excluir a incidência de multa do valor principal, bem como estabelecer que a cobrança dos juros moratórios, posteriores ao encerramento da liquidação extrajudicial, fica condicionada à comprovação da existência de ativo suficiente para o pagamento do passivo. 2. Em relação à multa, após a edição da Lei nº 11.101/2005, que entrou em vigor em 09/02/2005, há possibilidade da cobrança de multa na falência, constatando expressamente na classificação dos créditos, prevista no art. 83. Precedentes deste Regional. 3. Com efeito, a decretação de falência da parte agravada ocorreu em 06/06/2013, após as alterações feitas pela Lei nº 11.101/2005, sendo, portanto, devida a cobrança da multa. 4. Quanto aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de serem plenamente exigíveis da massa falida os incidentes até a decretação da falência, enquanto os posteriores à quebra ficam condicionados à suficiência do ativo da massa falida para o pagamento da dívida principal (STJ, AgRg no AREsp 408304/SE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 01/07/2015). 5. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF2, AG 00129009520154020000, Relator Des. Fed. ALCIDES MARTINS, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA j. 08/02/2018)
(grifei)
A respeito dos juros moratórios, o artigo 124 da lei nº 11.101/05, reproduzindo o conteúdo normativo previsto no artigo 26 do Decreto-lei nº 7.661/45, estabelece que:
"Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados (...)"
A exegese da norma em comento sugere não se tratar de vedação absoluta ao acréscimo dos juros, mas, tão somente, que sua cobrança fica condicionada à existência de ativo suficiente para pagamento integral do passivo, observando-se a ordem estabelecida no quadro geral de credores.
Quanto à classificação dos créditos na falência, o art. 83 da Lei 11.101/2005, estabelece a seguinte ordem:
"[...]
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
[...]
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias [...]"
Sobre o tema, trago à colação os seguintes arestos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. MASSA FALIDA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA LEI nº 11.101/2005. 1. Agravo de instrumento contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela executada, ora agravada, para excluir a incidência de multa do valor principal, bem como estabelecer que a cobrança dos juros moratórios, posteriores ao encerramento da liquidação extrajudicial, fica condicionada à comprovação da existência de ativo suficiente para o pagamento do passivo. 2. Em relação à multa, após a edição da Lei nº 11.101/2005, que entrou em vigor em 09/02/2005, há possibilidade da cobrança de multa na falência, constatando expressamente na classificação dos créditos, prevista no art. 83. Precedentes deste Regional. 3. Com efeito, a decretação de falência da parte agravada ocorreu em 06/06/2013, após as alterações feitas pela Lei nº 11.101/2005, sendo, portanto, devida a cobrança da multa. 4. Quanto aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de serem plenamente exigíveis da massa falida os incidentes até a decretação da falência, enquanto os posteriores à quebra ficam condicionados à suficiência do ativo da massa falida para o pagamento da dívida principal (STJ, AgRg no AREsp 408304/SE, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 01/07/2015). 5. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF2. AG 00129009520154020000, Rel. Des. Fed. ALCIDES MARTINS, 5ª Turma Especializada, j. 08/02/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº. 11.101/05 - MULTA MORATÓRIA: EXIGIBILIDADE. 1- O artigo 83, inciso VII, da Lei Federal nº. 11.101/05 arrola as "multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias" para fins de habilitação em falência. 2- Conclui-se que, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.101/05, a multa moratória é exigível nas falências. 3- Os juros moratórios são exigíveis, nas falências decretadas na vigência da Lei Federal nº. 11.101/05, apenas se o ativo superar o pagamento do principal. 4- Por outro lado, a apuração da eventual insuficiência do ativo, a fim de viabilizar a exclusão dos juros moratórios, ocorre nos autos do processo falimentar. 5- A execução fiscal deve prosseguir, com o destaque dos juros moratórios, cuja cobrança ficará condicionada à apuração de saldo positivo no processo falimentar. 6- Agravo de instrumento provido, em parte. (TRF3. AI 5014605-74.2019.4.03.0000, Rel. Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA MORRISON, 6ª Turma, DJe 05/02/2020.)
(grifei)
Na espécie dos autos, os juros serão inexigíveis se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da Lei nº 11.101/2005.
Conclui-se, pois, que os juros moratórios posteriores à decretação da falência devem ser destacados para cobrança, caso o ativo bastar para o pagamento dos credores subordinados, sendo que, em relação aos juros vencidos antes da decretação da falência, tais podem ser cobrados juntamente com o crédito.
Importa dizer que não se está excluindo peremptoriamente do crédito exequendo o valor referente aos juros, mas evitando que sua cobrança se dê de forma antecipada, junto com o principal, pois, caso contrário, estar-se-ia diante de excesso de execução.
Assim, os juros posteriores à falência não podem ser excluídos do cálculo apresentado pela parte exequente, mas devem ser informados separadamente. Nesse sentido, não deve ser alterada a CDA que instrui o feito, mas deve ser a exequente intimada a fim de apresentar memória de cálculo discriminada dos débitos, com juros vencidos até a data da sentença de falência, separadamente dos juros vencidos posteriormente.
III. Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, apenas para determinar à exequente que proceda ao cálculo do principal e juros de mora até a data da decretação da falência, condicionada a cobrança dos juros de mora posteriores à existência do ativo suficiente ao pagamento dos credores subordinados, nos termos do art. 124 da Lei nº 11.101/2005.
Sem custas. Sem condenação em honorários, uma vez que não houve qualquer redução do montante total do débito cobrado.
Por fim, saliento que compete à parte exequente adotar as providências cabíveis diretamente junto ao juízo falimentar.
Oportunamente, nada mais sendo requerido, retornem os presentes autos para suspensão, até ulterior determinação deste Juízo ou, inexistindo causa superveniente de reativação do processo, até a extinção do processo falimentar.
P.I.